TAR Catania, sez. V, sentenza 2024-05-29, n. 202401993

Pubblicato il 29/05/2024

N. 01993/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00935/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 935 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da G A, quale titolare della 17° sede farmaceutica di Ragusa, rappresentato e difeso dall’avvocato M G, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mariano Leonora in Catania, via Perugia, n. 10;

contro

Comune di Ragusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato S B, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

Asp di Ragusa, non costituito in giudizio;

Assessorato Regionale della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Ragusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanna Calderaro, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Firenze, 20;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Valentina Cascone, Giuseppa Rizza, Carmelo Giummarra e Antonio Pappalardo, rappresentati e difesi dagli avvocati Oriana Ortisi e Luisa Pullara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luisa D'Urso in Catania, via Vincenzo Giuffrida 23;

Per l’annullamento

Quanto al ricorso principale.

- Della deliberazione del Consiglio Comunale n. 17 del 3.3.2016, pubblicata sull’Albo Pretorio dal 4 al 19 marzo 2016, avente ad oggetto “Modifica delibera di G.M. n. 168 del 9.4.2015. Pianificazione servizio farmaceutico nel Territorio comunale a seguito di provvedimenti giurisdizionali (prop. delib. di G.M. n. 46 del 26.01.2016)” con cui il Consiglio Comunale di Ragusa, su conforme proposta di deliberazione della G.M. n. 46 del 25.1.2016, ha approvato “la pianificazione delle sedi farmaceutiche nel territorio comunale così come formulata dal Settore IV – Assetto ed Uso del Territorio con nota illustrativa del 5.11.2015, prot. n. 92845”, corredata da pianta planimetrica del 20.10.2015 e dai pareri espressi in data 20.11.2015 dell’ASP di Ragusa e dell’Ordine Provinciale dei Farmacisti di Ragusa per come risultano dal relativo verbale, a modifica del precedente assetto pianificatorio comunicato alla Regione con nota n. 36424 del 24.04.2012 e di quello presentato in Commissione consiliare il 17.04.2015;

- Di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, ivi compresi:

- Il verbale di deliberazione della G.M. si Ragusa n. 46 del 26 gennaio 2016, avente ad oggetto “Modifica di delibera GM n. 168 del 9.4.2015 – Pianificazione servizio farmaceutico nel territorio comunale a seguito di provvedimenti giurisdizionali. Proposta per il Consiglio Comunale”;

- La proposta di Deliberazione per la giunta Municipale, prot. n. 101243/Sett. I del 27.11.2015;

- La nota prot. n. 92845/2015 di pianificazione formulata dal Settore 4° - Assetto ed uso del Territorio del Comune di Ragusa con nota illustrativa del 5.11.2015;

- I predetti pareri come sopra espressi durante la seduta del 20.11.2015 dall’ASP e dall’Ordine Prov. Dei Farmacisti di Ragusa;

- La delibera di GM 168 del 9.4.2015, per la parte relativa alla individuazione della Sede 18^, Sede 19^ e Sede 20^, zona farmaceutica del Comune di Ragusa.

Ricorso per motivi aggiunti depositato il 21/10/2016

Per l’annullamento

- Del Decreto del Dirigente Generale (D.D.G.) dell’Assessorato della Salute Dipartimento Pianificazione strategica della Regione Sicilia, n. 1229/2016 in data 4.7.2016, di “Approvazione della graduatoria dei candidati idonei per l’assegnazione di sedi farmaceutiche in Sicilia”, notificato al ricorrente a mezzo mail in data 6 luglio 2016, anch’esso (D.D.G. 1229/2016) – al pari degli altri atti già impugnati con il ricorso principale – nei limiti della individuazione delle nuove sedi farmaceutiche nn. 18, 19 e 20 del Comune di Ragusa;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Ricorso per motivi aggiunti depositato il 16/05/2017

Per l’annullamento, previa sospensione

- Del Decreto del Dirigente Generale (D.D.G.) dell’Assessorato della Salute Dipartimento Pianificazione Strategica della Regione Siciliana, n. 38 del 2 marzo 2017, concernente il “Concorso straordinario – Sedi farmaceutiche disponibili per l’assegnazione” e contenente l’elenco e la descrizione delle sedi farmaceutiche disponibili per l’interpello ai candidati, per la parte relativa alla istituzione di cinque nuove farmacie nel Comune di Ragusa, meglio indicate nell’allegato “A” allo stesso DDG, “che sostituisce a tutti gli effetti l’allegato A del DDG 2782/2012”;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Ricorso per motivi aggiunti depositato il 19/09/2017

Per l’annullamento, previa sospensione

- del Decreto del Dirigente Generale (D.D.G.) dell’Assessorato della Salute Dipartimento Pianificazione Strategica della Regione Siciliana, n. 1417 del 18 luglio 2017, concernente il “Concorso straordinario – Sedi farmaceutiche disponibili per l’assegnazione – Riattivazione del procedimento – Avvio dell’interpello” pubblicato nella GURS – Serie speciale concorsi n. 9 del 28 luglio 2017;

- di ogni altro atto antecedente, presupposto, connesso consequenziale, e di ogni ulteriore statuizione, ancorché sconosciuti e/o non notificati, ivi compreso il Decreto del Dirigente Generale (D.D.G.) dell’Assessorato della Salute Dipartimento Pianificazione Strategica della Regione Siciliana, n. 415 del 8 marzo 2017, mai comunicato (notificato) al ricorrente da parte della FOFI, con cui è stato ritirato e sostituito il DDG n. 380 del 2.3.2017 (già impugnato con precedenti motivi aggiunti) e decretato che “le sedi farmaceutiche disponibili per l’interpello ai candidati idonei al concorso straordinario sono quelle elencate e descritte nell’allegato <<A>>
che fa parte integrante del presente decreto, che sostituisce a tutti gli effetti l’allegato <<A>>
del DDG 2782/2012”, per la parte relativa alla istituzione di cinque nuove farmacie nel Comune di Ragusa, meglio indicate nell’allegato “A” allo stesso DDG, “che sostituisce a tutti gli effetti l’allegato A del DDG 2782/2012”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ragusa e di Ordine dei Farmacisti della Provincia di Ragusa e di Assessorato Regionale della Salute, Regione Sicilia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 20 maggio 2024 il dott. M D M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, ritualmente notificato e depositato, il ricorrente A G ha agito in giudizio contro il Comune di Ragusa e nei confronti dell’Assessorato Regionale della Salute, dell’ASP di Ragusa e dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Ragusa, al fine di ottenere l’annullamento della deliberazione del Consiglio Comunale n. 17, del 03 marzo 2016, avente ad oggetto “Modifica delibera di G.M. n. 168 del 9.4.2015. Pianificazione servizio farmaceutico nel Territorio comunale a seguito di provvedimento provvedimenti giurisdizionali (prop. Delib. di G.M. n. 46 del 26.01.2016)”, nonché gli ulteriori atti indicati in epigrafe.

Con la suddetta delibera, il Comune di Ragusa ha individuato cinque nuove sedi farmaceutiche, tra le quali, in particolare, le sedi nn. 18, 19 e 20, collocate in luoghi finora riservati o contigui alla zona farmaceutica attribuita al ricorrente, titolare della sede n. 17, con conseguente suo pregiudizio.

Con (primo) ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 21 ottobre 2016, parte ricorrente ha impugnato il sopravvenuto Decreto del Dirigente Generale dell’Assessorato della Salute, Dipartimento Pianificazione Strategica della Regione Sicilia, n. 1229 del 04/07/2016, avente ad oggetto “Approvazione della graduatoria dei candidati idonei per l’assegnazione di sedi farmaceutiche in Sicilia”, deducendone l’illegittimità derivata per i medesimi motivi già esposti nel ricorso principale.

L’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Ragusa si è costituito in giudizio in data 31 gennaio 2017, chiedendo preliminarmente l’estromissione dal giudizio, in quanto carente di legittimazione passiva in ragione del carattere non vincolante – quindi, non direttamente lesivo degli interessi del ricorrente – del parere reso. Nel merito, esso ha dedotto in ordine all’infondatezza delle argomentazioni formulate da parte ricorrente.

Con (secondo) ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 16 maggio 2017, il ricorrente ha agito per l’annullamento, previa sospensione cautelare, del Decreto del Dirigente Generale dell’Assessorato della Salute, Dipartimento Pianificazione Strategica della Regione Siciliana, n. 38 del 2 marzo 2017, contenente l’elenco e la descrizione delle sedi farmaceutiche disponibili per l’interpello ai candidati, deducendone l’illegittimità, in via autonoma, per vizi di “Violazione e falsa applicazione dell'art. 2, comma 2°, della L. n. 475/1968, come modificato dal D.L. 1/2012 de124.1.2012, conv. con modifiche dalla L.24.3.2012 n. 27, contenente l'obbligo di revisione del numero delle farmacie entro il mese di dicembre di ogni anno pari in base alle rilevazioni della popolazione residente pubblicate dall'ISTAT – Inattualità ed erroneità dei dati anagrafici assunti a presupposto degli atti impugnati – Violazione delle regole di logica e buon andamento”, e in via derivata per i motivi sopraesposti.

Alla camera di consiglio del giorno 20 luglio 2017, parte ricorrente ha dichiarato di rinunciare alla suddetta istanza di sospensione cautelare.

In data 19/09/2017, parte ricorrente ha depositato (terzo) ricorso per motivi aggiunti, chiedendo l’annullamento, previa sospensione, del Decreto del Dirigente Generale (D.D.G.) dell’Assessorato della Salute Dipartimento Pianificazione Strategica della Regione Siciliana, n. 1417 del 18 luglio 2017, concernente il “Concorso straordinario – Sedi farmaceutiche disponibili per l’assegnazione – Riattivazione del procedimento – Avvio dell’interpello” pubblicato nella GURS – Serie speciale concorsi n. 9 del 28 luglio 2017;
di ogni altro atto antecedente, presupposto, connesso consequenziale, e di ogni ulteriore statuizione, ivi compreso il Decreto del Dirigente Generale (D.D.G.) dell’Assessorato della Salute, Dipartimento Pianificazione Strategica della Regione Siciliana, n. 415 del 8 marzo 2017, con cui è stato ritirato e sostituito il DDG n. 380 del 02/03/2017.

L’odierno ricorrente ha chiesto l’annullamento dei sopraccitati atti, impugnati sia con il ricorso introduttivo, che con i successivi motivi aggiunti, per i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 2, della legge 475/1968, come sostituito dal D.L. n. 1/2012, conv,. in L. n. 27/2012;
inattualità ed erroneità dei dati anagrafici assunti a presupposto degli atti impugnati – violazione delle regole di logica e buon andamento;
2) eccesso di potere per illogicità ed inosservanza dei princìpi applicati ai fini della determinazione delle sedi farmaceutiche – violazione dell’art. 1, comma 2, della L. 475/1968 e successive modifiche;
3) difetto di istruttoria – eccesso di potere per illogicità, erroneità, carenza e/o inadeguata valutazione dei presupposti in relazione al parere obbligatorio dell’Ordine dei Farmacisti di cui all’art. 2 della L. 475/1968 e successive modifiche – difetto di motivazione;
4) eccesso di potere per erroneità, carenza e/o inadeguata valutazione dei presupposti. Difetto di istruttoria e/o comunque motivazione;
illogica ed apparente.

Sulla scorta delle descritte causali, ha chiesto l’integrale accoglimento sia del ricorso principale, che dei tre ricorsi per motivi aggiunti.

Attesa la dedotta illegittimità degli atti impugnati, parte ricorrente ha richiesto il risarcimento dei danni conseguenti, comprensivi di danno emergente e di lucro cessante e degli ulteriori pregiudizi di ordine materiale e morale.

Si sono costituiti l’Assessorato Regionale alla Salute e il Comune di Ragusa per resistere ai ricorsi.

Con deposito in segreteria di atto di intervento ad opponendum il 05/02/2018, si sono costituiti in giudizio i controinteressati Valentina Cascone e Giuseppa Rizza, quali assegnatarie della sede n. 19, e Antonio Pappalardo e Carmelo Giummarra, quali assegnatari della sede n. 20, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso in esame.

All’esito della camera di consiglio del 5 ottobre 2017, con ordinanza n. 694 del 09/10/2017, è stata rigettata la domanda cautelare proposta con il ricorso per motivi aggiunti depositato in segreteria il 16/05/2017, sulla scorta della seguente motivazione: “Considerato che il pregiudizio temuto dalla ricorrente non assurge al rango della gravità e della irreparabilità necessario per la concessione della misura cautelare richiesta, in quanto la (relativa) prossimità delle neo-istituite sedi farmaceutiche nn. 18, 19 e 20 a quella del ricorrente nel territorio del Comune di Ragusa non determina in modo meccanico una perdita di clientela in danno dello stesso, “per la ovvia considerazione che nessuno degli utenti è obbligato a servirsi della farmacia alla cui zona appartiene nominalmente la sua residenza” (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 19 settembre 2013, n. 4668)”).

In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato memorie ex art. 73 c.p.a..

All’udienza di smaltimento del 20 maggio 2024, tenuta da remoto, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

In via preliminare, il Collegio, in ragione degli esiti nel merito della causa, ritiene di poter prescindere dall'esame dell'eccezioni preliminari sollevate dal resistente e dagli intervenienti.

Può, invero, farsi applicazione del principio, da tempo delineato dalla giurisprudenza, sia del Giudice ordinario, che del Giudice amministrativo, della "ragione più liquida", in virtù del quale il profilo dell'evidenza della questione viene preferito a quello dell'ordine logico della loro trattazione.

Per esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio la causa può, dunque, essere decisa sulla base della questione di più pronta soluzione (nel caso di specie, l'infondatezza nel merito dell’assunta prospettazione ricorsuale), anche se, dal punto di vista sistematico, avrebbero dovuto essere previamente risolte le questioni logicamente antecedenti e senza che tale inversione comporti, nemmeno implicitamente, la risoluzione in un senso piuttosto che in un altro delle questioni logicamente antecedenti che vengono pretermesse (cfr.: T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 06/05/2021, n. 409;
Consiglio di Stato, sez. V, 14/01/2022, n. 260).

Tanto chiarito, il ricorso principale e i ricorsi per motivi aggiunti devono essere respinti, non condividendo il Collegio l’impostazione censoria articolata dal ricorrente, alla luce delle motivazioni che seguono.

Come noto, la vicenda della nuova pianificazione delle sedi farmaceutiche come approvata dalla delibera del Consiglio Comunale di Ragusa n. 17 del 03.03.2016 (atto impugnato con il ricorso introduttivo), è stata definitivamente decisa con la sentenza del C.G.A. n. 209 del 24.03.2020 sull’appello proposto dal Comune resistente.

Tale sentenza, unitamente ad altre sentenze analoghe del C.G.A. (sentenze n. 205/2020 e n. 210/2020) rese su appelli proposti da altre Farmacie, ha ritenuto legittima la nuova pianificazione delle sedi farmaceutiche adottata dal Comune di Ragusa con la deliberazione consiliare oggi impugnata (deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Ragusa n. 17 del 03.03.2016).

Il C.G.A., in particolare, ha ritenuto che il Comune di Ragusa abbia svolto una nuova attività istruttoria, ben motivata e riportata nell’atto oggi impugnato.

Chiarito quanto sopra, con valenza anche ex art. 74 c.p.a. in tema di sufficienza della motivazione su una ragione dirimente di respingimento del gravame basata su un precedente conforme, deve ora osservarsi che, invece, non è coperta dal suddetto giudicato è la contestazione avanzata dalla parte ricorrente con il primo motivo del ricorso introduttivo.

Segnatamente, con la doglianza in esame, il ricorrente ha dato atto che il fabbisogno della città di Ragusa è stato calcolato sulla base dei dati ISTAT della popolazione residente al 31.12.2010 (73.743 abitanti), avendo come parametro di riferimento quello di una farmacia ogni 3.300 abitanti, così rispettando formalmente quanto previsto dall’art. 11, comma 2, del D.L. 24.01.2012 n. 1.

Sulla base di tali dati, il fabbisogno per la città di Ragusa è risultato pari a n. 22 esercizi.

Tuttavia, secondo il ricorrente, costituiva preciso onere del Comune di Ragusa quello di aggiornare i dati relativi alla popolazione ai fini della esatta determinazione del numero delle sedi farmaceutiche da istituire nello stesso Comune ed adottare gli atti conseguenziali.

Nel caso in esame, dunque, il Comune avrebbe omesso di effettuare la revisione del dato demografico, pur essendo ben consapevole che il dato numerico della popolazione di 73.743 abitanti, insediata al 31.12.2010, posto a base del decreto di determinazione della pianta organica, era da ritenersi errato di seguito alle risultanze censuarie del XV censimento generale della popolazione e delle abitazioni, riferite alla data del 9 ottobre 2011 (69.794 abitanti).

Ciò posto, le contestazioni all’esame non si rivelano meritevoli di positivo apprezzamento da parte del Collegio, alla luce delle osservazioni che seguono.

L’art. 1, comma 2, della L. 475/1968, come modificato dall’art. 11 del D.L. n. 1/2012, prevede che il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti.

L’art. 2, comma 2 della suddetta legge precisa, poi, che il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel Comune, pubblicate dall’ISTAT.

Da ciò discende che il censimento generale della popolazione e delle abitazioni alla data del 09.10.2011, contenuto nel D.P.R. 06.11.2012 non è rilevante a fini della determinazione del numero delle farmacie, regolate in modo diverso da una norma speciale.

Infatti, il censimento generale di cui al citato D.P.R. del 2012 è quello che si svolge ogni 10 anni ed ha altre finalità ed anche data diversa (09.10.2011 piuttosto che 31.12.2011).

Più precisamente, è stato indetto dall’art. 50, comma 1, del D.L. n. 78 del 31.05.2010, conv, in Legge n. 122/2010.

Quindi, correttamente, il Comune ha fatto riferimento alla popolazione residente al 31.12.2010, ultimo dato ufficiale utilizzabile per la materia oggetto del presente giudizio.

Infine, prive di pregio si rivelano le contestazioni con cui il ricorrente ha lamentato l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.

In proposito, secondo giurisprudenza consolidata in materia, il provvedimento con il quale il Comune provvede alla individuazione di una nuova sede farmaceutica ai sensi dell'art. 11, l. 24 marzo 2012 n. 27, ha valenza di atto di programmazione in quanto è diretto ad assicurare una più equa distribuzione sul territorio delle farmacie già esistenti e di nuova istituzione nonché l'accessibilità del servizio farmaceutico ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate.

È stato precisato al riguardo che la riconducibilità alla categoria dell'atto di programmazione discende dal fatto che si tratta di provvedimento cui la legge affida un compito che trascende l'obiettivo di provvedere in maniera puntuale e concreta in ordine all'interesse di un solo soggetto, ma che ha al suo interno evidenti finalità di disciplina generale del servizio farmaceutico;
in quanto tale, il provvedimento in questione è sottratto alle garanzie partecipative espressamente contemplate dagli artt. 7 e 8, l. 7 agosto 1990 n. 241 e trova applicazione la diversa norma di cui all'art. 13 della stessa legge sul procedimento amministrativo che contempla le categorie di atti sottratte all'ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione, includendovi appunto gli atti di programmazione (ex multis, T.A.R. Puglia - Lecce, sez. II, n.1491 del 13 giugno 2014 ).

Su tale solco, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che i titolari delle farmacie esistenti non rientrano tra i soggetti direttamente destinatari degli effetti del provvedimento di individuazione di nuova sede farmaceutica, né devono per legge intervenire nel relativo procedimento, sicché l’amministrazione non è tenuta nei loro riguardi alla comunicazione di avvio del procedimento stesso (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 1 dicembre 2008, n. 442;
T.A.R. Campania, Napoli, I, 24 luglio 2001, n. 3551;
T.A.R. Liguria sez. III, con la sentenza n. 1123 del 13/08/2013).

Dunque, nessuna comunicazione di avvio del procedimento, spetta al singolo farmacista inciso da tale provvedimento trattandosi - come già sopra evidenziato - di un atto generale di pianificazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, 28/09/2007, n. 5014;
T.A.R. Sicilia Catania Sez. IV, 13/10/2005. n. 1680).

Siffatta circostanza, unitamente ai rilievi innanzi descritti, non può che condurre al rigetto del ricorso principale e dei tre ricorsi per motivi aggiunti.

Stante la legittimità dell’operato della Pubblica Amministrazione, anche la domanda risarcitoria deve essere respinta.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, tenuto conto della limitata attività difensiva espletata dalle parti costituite.