Pubblicato il 19/07/2019

N. 09691/2019 REG.PROV.COLL.

N. 12669/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12669 del 2016, proposto da
A Sr.l., in persona del suo legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. L P presso il cui studio in Roma, Viale delle Milizie n. 114, è elettivamente domiciliata;

contro

Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. G D C e V D D, elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi difensori in Roma, Via degli Scipioni 268/A;

per l’accertamento

del diritto alla revisione periodica dei prezzi, ai sensi dell'art. 115 d.lgs. n. 163/2006, dell'appalto per il servizio di fornitura, per gli utenti del Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata, “di pasti crudi - gestione magazzino alimentari - servizio porzionatura, confezionamento e distribuzione pasti ristorazione Medical Center” di cui al contratto stipulato in data 31.10.2002 con l'Azienda Ospedaliera, nonché del diritto alla revisione periodica dei prezzi dell'appalto per il servizio di “alimentazione per la degenza e la mensa” di cui al contratto stipulato in data 17.07.2008 con la stessa Azienda Ospedaliera.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 giugno 2019 la dott.ssa E T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso all’esame la società ricorrente espone:

- di avere costituito con FOAC S.r.l. e Kemihospital S.r.l. (oggi denominata Innova S.r.l.) un RTI, risultato aggiudicatario della licitazione privata indetta dall’Azienda Ospedaliera San Giovanni Addolorata per l’affidamento del “servizio di fornitura pasti crudi – gestione magazzino alimentare;
servizio porzionatura, confezionamento e distribuzione pasti;
servizio ristorazione c/o struttura Medical Corner”, con conseguente stipulazione del relativo contratto il 31.10.2002;

- l'art. 8 del Capitolato Speciale di Gara, parte integrante del regolamento contrattuale, recava la clausola di revisione prezzi, richiamando l'art. 44, comma 4, della Legge 724 del 23 dicembre 1994;

- in data 17.07.2008 veniva stipulato un ulteriore contratto tra l'Azienda Ospedaliera San Giovanni Addolorata, da un lato, e l'ATI costituita dalla stessa ricorrente con Innova S.p.A. (già Kemihospital S.r.l.) in qualità di capogruppo mandataria, inerente il periodo dall'1.08.2008 al 31.07.2013, successivamente prorogato (con delibere n. 841/2013 e 1041/2013) fino a cessare definitivamente nel mese di novembre 2015;

- a seguito di giudizio promosso avanti a questo TAR, definito con la sentenza n. 2953 del 18.3. 2014, nonché del lungo iter istruttorio alla stessa seguito, la stazione appaltante corrispondeva a Innova S.p.a. l’importo alla stessa dovuto, in relazione ai contratti sopra indicati, a titolo di revisione prezzi per il periodo 01.10.2002 – 31.12.2014;

- in data 5.7.2016 anche la ricorrente chiedeva all’Azienda Ospedaliera di procedere all’avvio dell’istruttoria finalizzata a riconoscere in proprio favore gli importi dovuti a titolo di revisione prezzi per il primo ed il secondo contratto;

- con nota del 12.7.2016 l’Azienda respingeva, tuttavia, l’istanza ritenendo prescritta ogni pretesa della ricorrente al riguardo.

2. Con l’odierna azione la ricorrente ha pertanto chiesto l’accertamento del proprio diritto ad ottenere la revisione dei canoni relativi ai contratti sopra indicati, in quanto sancito dall’art. 115 d.lgs. n. 163/2006, lamentando l’illegittimità dell’azione posta in essere dall’Azienda per violazione e falsa applicazione dell'art. 8 del Capitolato Speciale di Gara, con riferimento al primo, nonché dell'art. 34, sempre del Disciplinare di Gara, per quanto concerne il secondo, precisando che, pur non essendo stati rilevati dall’ISTAT i prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito di tali rapporti contrattuali, deve ritenersi che l’istituto operi comunque con riferimento all’Indice ISTAT/FOI, il quale, nel periodo di esecuzione dei contratti per cui è causa, ha fatto rilevare progressivi incrementi.

2.1. Ha peraltro evidenziato, a confutazione dell’eccezione di prescrizione rilevata dall’Azienda nell’atto di diniego, di avere, sin dal giugno 2008 e poi con cadenza annuale, costantemente richiesto il pagamento degli importi dovuti a titolo di adeguamento ISTAT, altresì affermando l’applicabilità anche alla propria posizione delle statuizioni in proposito contenute nella sentenza che ha definitivo il giudizio promosso da Innova S.p.a.

2.2. Ha, dunque, concluso per l’accertamento del proprio diritto alla revisione periodica dei prezzi dell'appalto indicato – in forza di entrambi i contratti stipulati - previa, se del caso, disapplicazione/annullamento della nota dell'Azienda Ospedaliera del 12.07.2016, e per la conseguente declaratoria dell’obbligo dell'Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata di attivare la procedura revisionale ex art. 115 d.lgs. n. 163/2006 con urgenza o comunque entro un termine da indicarsi in sentenza.

3. Quest’ultima, costituitasi in resistenza, ha eccepito, in primo luogo, l’irricevibilità del ricorso in quanto notificato solo in data 12.10.2016, dunque successivamente alla scadenza del termine decadenziale per l’impugnazione del provvedimento di cui alla nota prot. n. 19871 del 12.07.2016, avente natura autoritativa, ricevuto dalla società ricorrente in pari data, con cui è stata formalmente respinta la domanda di revisione prezzi.

3.1. La stessa ha inoltre rilevato la prescrizione di ogni diritto di credito vantato dalla ricorrente, non spiegando alcun effetto nei confronti di quest’ultima le statuizioni dell’indicata sentenza 2953/2014, in quanto resa “ inter alios ”, e non avendo le comunicazioni sollecitatorie trasmesse dalla ricorrente efficacia di atti interruttivi in quanto generiche e non sufficientemente chiare, dunque inidonee allo scopo di costituire il debitore in mora.

3.2. Nel merito l’Azienda ha, altresì, eccepito l’infondatezza della domanda, posto che, quanto al primo contratto, non potrebbe trovare applicazione l’invocato art. 115 D.lgs. 163/2006, entrato in vigore successivamente;
in ogni caso la A Sr.l. non avrebbe comunque diritto ad alcun compenso per il periodo di espletamento del servizio in regime di proroga di fatto, dal 1.10.2004 al 30.09.2008;
mentre in relazione al secondo contratto (decorrente dal 17.07.2008 al 31.07.2013) la ricorrente, con nota del 29.11.2017 trasmessa all’Azienda Ospedaliera, avrebbe dichiarato la propria acquiescenza rispetto alle pretese patrimoniali formulate con l’odierno gravame, attestando di avere raggiunto un accordo con la Innova S.p.a. nell’ambito di una più ampia transazione per la definizione dei reciproci rapporti e di voler proseguire l’intrapreso giudizio esclusivamente per l’accertamento del diritto alla revisione prezzi in relazione al primo contratto del 31.10.2002.

4. In vista della discussione del merito le parti hanno depositato ulteriori memorie e repliche con le quali hanno approfondito le proprie tesi difensive.

5. All’udienza pubblica dell’11 giugno 2019 il ricorso, in esito alla discussione delle parti, è stato trattenuto in decisione.

6. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla difesa dell’Azienda resistente.

6.1. Il Collegio reputa che tale rilievo sia infondato e che il ricorso debba ritenersi tempestivamente proposto.

6.2. Va premesso che l’art. 133 comma 1 lett. e) n. 2 del c.p.a. attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “ relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ”.

6.3. Il Collegio peraltro non ignora che - nonostante la rilevata attrazione della materia per cui è causa nella giurisdizione amministrativa esclusiva, circostanza che potrebbe di per sé far propendere per l’inapplicabilità di termini impugnatori decadenziali - la consolidata interpretazione della giurisprudenza reputa che:

- l'istituto della revisione prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un'attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, al quale è sotteso l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale nei confronti del privato contraente;

- di conseguenza, la posizione di quest’ultimo si articola nella titolarità di un interesse legittimo con riferimento all’an della pretesa ed eventualmente in una situazione di diritto soggettivo solo con riguardo a questioni involgenti l'entità della pretesa, una volta risolto in senso positivo il riconoscimento della spettanza del compenso revisionale (ex multis Cons. Stato, sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4207;
sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465;
sez. V, 3 agosto 2012, n. 4444;
Corte di Cassazione, SS.UU., 30 ottobre 2014, n. 23067;
15 marzo 2011, n. 6016;
12 gennaio 2011, n. 511;
12 luglio 2010, n. 16285);

- il descritto schema procedimentale comporta altresì che il privato contraente, in relazione all’esercizio di tale potere, potrà avvalersi unicamente dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell'interesse legittimo, e quindi con strumenti di carattere impugnatorio esperibili nei tradizionali termini decadenziali (Cons. Stato, sez. III, 18.12.2015, n. 5779;
Id., sez. III, 9.1.2017, n. 25);

- la domanda giudiziale avente ad oggetto la revisione dei prezzi deve quindi essere definita, sul piano processuale, secondo un'indagine di tipo bifasico, volta dapprima all'accertamento dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale - aspetto per il quale è consentito il giudizio impugnatorio riferito all'atto autoritativo della P.A. e al suo surrogato costituito dal silenzio rifiuto;
e solo in un momento successivo alla verifica del quantum debeatur, secondo meccanismi propri della tutela delle posizioni di diritto soggettivo;

- ne viene che qualunque provvedimento espresso o tacito che, collocandosi nella prima fase, espressamente neghi la revisione o non dia seguito all’istanza dell’appaltatore, involge posizioni di interesse legittimo e come tale va impugnato nei termini di rito, indipendentemente dalle ragioni sulla cui base la posizione di diniego venga assunta;

- la consistenza di interesse legittimo della situazione soggettiva tutelata non muta per la previsione di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva per le questioni relative “alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo” nonché “ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento prezzi ai sensi dell’art. 133, commi 3 e 4” del d.lgs. n. 163 del 2006. E’ chiaro, infatti, che la cognizione esclusiva del giudice amministrativo presuppone necessariamente il concorso per determinate materie di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo agli effetti della tutela giurisdizionale, che il legislatore risolve con l’individuazione del giudice competente, senza che ciò incida sui mezzi di tutela, scriminabili a seconda della natura della posizione soggettiva che si assume lesa (Cons. di Stato, sez. III, 22 giugno 2018 n. 3827).

6.4. Va, tuttavia, parimenti precisato che la stessa recente pronunzia citata ha, altresì, avuto modo di precisare, citando la giurisprudenza della Corte regolatrice (SSUU, 13 luglio 2015, n. 14559 e 20 aprile 2017, n. 9965), che deve pervenirsi ad opposte conclusioni nel caso in cui il contratto “ rechi un’apposita clausola che preveda il puntuale obbligo dell’Amministrazione di dar luogo alla revisione dei prezzi: in tale ipotesi, la richiesta sottoposta all'esame del giudice (a prescindere dalla sua fondatezza nel merito), risolvendosi in una mera pretesa di adempimento contrattuale, non può che intendersi come volta all’accertamento dell'esistenza di un diritto soggettivo, come tale rimesso alla cognizione del giudice ordinario ” .

6.4.1. La riferita decisione delle Sezioni Unite 9965/2017 ha, infatti, chiaramente affermato che deve essere esclusa la ricorrenza di una manifestazione di potere autoritativo dell’Amministrazione, con correlato onere di impugnazione nei termini prescritti dal c.p.a., “ al cospetto della pretesa dell'appaltatore alla revisione dei prezzi che sia fondata su di una specifica clausola del contratto e che si sostanzi nell'affermazione secondo cui quella clausola obbligherebbe l'amministrazione appaltante al riconoscimento della revisione: si traduce, questa, in una pretesa di adempimento contrattuale .”

6.5. Rileva il Collegio che nel caso in esame la domanda della ricorrente risulta fondata sulle clausole revisionali presenti nell’ambito di entrambi i contratti da essa stipulati con l’Azienda Ospedaliera odierna resistente, precisamente nell’ambito dei capitolati speciali, dai primi espressamente richiamati quali fonte del rapporto tra le parti (l’art. 8 nel primo e il 34 nel secondo), e che debba, alla stregua delle riferite coordinate ermeneutiche, pertanto escludersi sia la configurabilità di un potere autoritativo della stazione appaltante in merito all’attivazione del procedimento volto alla verifica della spettanza del compenso revisionale sia, di conseguenza, l’onere di impugnare nel termine di cui all’art. 41 comma II c.p.a. la relativa manifestazione di volontà (risolvendosi quest’ultima in un inadempimento contrattuale).

In altre parole, la presenza nei contratti di appalto della clausola di revisione del prezzo conforma la posizione dell’appaltatore in termini di diritto soggettivo all’adempimento ed esclude, di conseguenza, la sussistenza di una manifestazione di potere autoritativo i cui esiti debbano essere impugnati nel termine decadenziale di cui all’art. 41 comma II c.p.a.

Ciò in quanto nelle fattispecie di giurisdizione esclusiva “ la cognizione dei diritti, che appartiene quasi per definizione al giudice ordinario, non può essere attribuita senz'altro al giudice amministrativo, ma soltanto quale prolungamento, o completamento, di tutela, per ogni vicenda in cui, comunque, si sia avuto esercizio di poteri autoritativi incidenti nella sfera giuridica del cittadino ” (