Pubblicato il 27/03/2018

N. 01952/2018 REG.PROV.COLL.

N. 03187/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3187 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Millennium S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R D M e A S, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Napoli, piazzetta Laura Terracina, n. 1;

contro

il Comune di Volla, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G L, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Napoli, piazza F. Muzii, n. 11;

nei confronti

Lumir S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Sergio Cosentini, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Napoli, via Nuova del Campo, 14;

per l'annullamento

a) del provvedimento prot. 0019188 del 20.7.2017, con il quale il RUP ha comunicato alla ricorrente – ex art. 76, comma V, (ex b) D.lgs 50/16 – l'esclusione della stessa dalla procedura di gara indetta per l'affidamento in concessione del servizio di illuminazione votiva nel cimitero comunale di Volla per anni 3 (CIG 709194378F);

b) di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente, ove lesivo della posizione giuridica della ricorrente, ivi inclusi:

b.1) il verbale del seggio di gara recante l'espulsione dalla procedura concorsuale della ricorrente;

b.2) tutti gli atti costituenti la lex specialis di gara (bando disciplinare capitolato d'appalto), in uno alla determina n. 26 del 5.6.2017 di indizione della gara, ove da interpretare in senso pregiudizievole alla posizione della ricorrente;

b.3) i verbali di gara tutti, ivi compresi quelli di ammissione/aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva della gara in favore di Lumir s.r.l.;

b.4) la nota prot. 0019580 del 26.7.2017, con la quale il RUP comunica – ex art. 76 comma lett. a) e VI del D.lgs 50/16 – alla ricorrente l'aggiudicazione definitiva della gara alla Lumir s.r.l., disposta con determina di aggiudicazione n. 39/2017;

b.5) la predetta determina di aggiudicazione n. 39/17, in uno ai verbali di gara nn. 1e 2, pure richiamati nella comunicazione del 26.7.2017;

b.6) la nota prot. 19580 del 25.7.2017, a mezzo della quale il Comandante della Polizia Municipale del Comune di Volla (NA) comunica alla ricorrente che, “con decorrenza 31.7.2017 il nuovo aggiudicatario subentra alla S.V. e, pertanto, si richiede cortese collaborazione affinché venga predisposto tutto quanto necessario finalizzato al passaggio della relativa consegna”;

nonché, per la declaratoria dell'inefficacia del contratto di appalto, ai sensi dell'art. 121 e ss. c.p.a, ove medio tempore stipulato tra l'amministrazione appaltante e l'aggiudicataria in via definitiva alla gara e con espressa richiesta della ricorrente di conseguire l'aggiudica della gara, ovvero, in via di subordine, per l’annullamento integrale della procedura.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Volla e della società Lumir S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2018 la dott.ssa B B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato e depositato in data 27 luglio 2017, la società Millennium S.r.l. ha agito per l’annullamento del provvedimento prot. 0019188 del 20.7.2017, con il quale è stata disposta la propria esclusione dalla procedura indetta con bando approvato dall’amministrazione comunale di Volla con determinazione n. 26 del 5/6/2017 per “ l’affidamento in concessione del servizio di illuminazione votiva nel cimitero comunale di Volla per anni 3 (tre) ”, nonché degli altri atti in epigrafe indicati, tra i quali anche l'aggiudicazione definitiva della gara in favore della società Lumir S.r.l., con unita domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e di accertamento del diritto ad ottenere l’aggiudicazione in proprio favore.

Avverso gli atti impugnati, la difesa di parte ricorrente, gestore uscente del servizio oggetto della procedura, ha dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, contestando, in primis , l’illegittimità dell’esclusione, disposta in considerazione della mancata indicazione nell’offerta economica dei propri costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ai sensi dell’art. 95, comma 10 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i.. Parte ricorrente, in particolare, ha rappresentato di aver formulato la propria offerta economica attenendosi alle indicazioni ed alla modulistica predisposta dall’amministrazione e di avere, sul piano sostanziale, correttamente computato detti costi, solo “formalmente” non indicati separatamente nel documento prodotto, con la conseguenza che devono trovare applicazione nella fattispecie i principi espressi dall’A.P. del Consiglio di Stato nella sentenza n. 19 del 2016, con la quale, in conformità all’approccio sostanzialistico affermato dalla giurisprudenza dell’Unione europea, è stata affermata l’illegittimità delle esclusioni della procedura nei casi in cui i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori, sebbene non distintamente indicati, siano stati effettivamente considerati, dovendosi, comunque, ammettere in simili evenienze, l’operatività dell’istituto del soccorso istruttorio. In tale quadro, inoltre, la difesa di parte ricorrente ha evidenziato che né il bando né il disciplinare di gara recano una previsione espressa di tale causa di esclusione, neanche a mezzo di un mero rinvio alla norma imperativa ex art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i. e che, anzi, l’art. 4 del disciplinare ha posto l’onere per i concorrenti di predisposizione delle relative offerte mediante l’utilizzazione dei moduli allegati agli atti della lex specialis , i quali non consentono alcuna indicazione separata dei costi aziendali. A comprova, poi, della obiettiva situazione di incertezza determinata dalla formulazione della lex specialis e dei relativi allegati, parte ricorrente ha addotto la circostanza che, per la medesima causa, sono state disposte ben 11 esclusioni a fronte di 12 imprese partecipanti alla procedura.

Con decreto presidenziale n. 1176 del 29 luglio 2017, è stata accolta la domanda cautelare provvisoria ex art. 56 c.p.a., in considerazione del pregiudizio dedotto, con fissazione della camera di consiglio del 12 settembre 2017 per la trattazione collegiale.

Successivamente, con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 1 settembre 2017 e depositato in pari data, la società Millennium ha articolato ulteriori censure avverso l’aggiudicazione definitiva già impugnata con il ricorso introduttivo, formulando deduzioni dirette a contestare l’omessa esclusione della società controiteressata, Lumir S.r.l., in relazione a profili riferiti all’assenza, in capo alla impresa ausiliaria (società Mirca di C M S.r.l.) della quale l’impresa aggiudicataria si è avvalsa, dei requisiti prescritti ai sensi dell’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016, applicabili anche nell’ipotesi di ricorso ad avvalimento ex art. 89 del medesimo testo normativo. In particolare, l’esclusione avrebbe dovuto essere disposta in considerazione della omessa indicazione nella dichiarazione resa in sede di partecipazione alla gara della risoluzione contrattuale di cui alla determinazione n. 1393 del 16.1.2015 del Dirigente del VI Settore del Comune di Pompei, sulla cui legittimità questo Tribunale si è peraltro espresso con sentenza n. 1866 del 2016, passata in giudicato. Parte ricorrente, inoltre, ha censurato la genericità del contratto di avvalimento, articolando, altresì, deduzioni incentrate sulla violazione dell’art. 3 del disciplinare i gara (con il quale è stato stabilito l’obbligo di produzione, tra gli altri documenti, del “ capitolato speciale d’appalto di cui all’allegato c), debitamente sottoscritto, con firma, dal titolare della Ditta o dal legale rappresentante, in calce a ciascuna pagina, per presa visione e integrale accettazione ”), sull’anomalia dell’offerta presentata dalla società Lumir, nonché, in via di subordine, sulla violazione delle regole di trasparenza, di portata tale da determinare l’illegittimità dell’intera procedura concorsuale.

Il Comune di Volla si è costituito in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione del ricorso in quanto infondato.

Si è costituita in giudizio anche la società controinteressata, sollevando eccezioni di inammissibilità del gravame per carenza di interesse, essendosi la ricorrente collocata solo all’ottavo posto nella graduatoria, ed anche in relazione alla tardiva proposizione della domanda di annullamento integrale della procedura, formulata solo con il ricorso per motivi aggiunti. La difesa della controinteressata ha articolato argomentazioni volte a contestare tutte le censure proposte dalla ricorrente, concludendo per l’infondatezza sia del ricorso introduttivo sia del ricorso per motivi aggiunti.

Con ordinanza n. 4365 del 2017 questa Sezione ha rigettato la domanda cautelare, valutando dirimenti le previsioni degli artt. 95, comma 10 e 83, comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016, dalle quali deriva la legittimità dell’esclusione in conseguenza della omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale. Il Consiglio di Stato, Sez. V, con provvedimento reso in sede di appello cautelare (n. 4402 del 2017), ha riformato la sopra indicata ordinanza, ritenendo che, anche in relazione alle procedure soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti, l’esclusione dalla gara per omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale può essere disposta solo previa attivazione del soccorso istruttorio.

Successivamente, i difensori delle parti hanno prodotto ulteriori memorie e documenti a sostegno delle rispettive deduzioni.

All’udienza pubblica del 20 febbraio 2018 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio deve preliminarmente esaminare le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa della società controinteressata.

1.1. Come esposto nella narrativa in fatto, nella fattispecie la società ricorrente ha impugnato, in primis , la propria esclusione dalla procedura, contestando, altresì, con ricorso per motivi aggiunti, l’ammissione alla gara dell’unica concorrente residuata, la società controinteressata, aggiudicataria del servizio;
su dodici imprese partecipanti, infatti, undici sono state escluse a motivo dell’omessa separata indicazione nell’offerta economica dei costi di manodopera ovvero degli oneri aziendali.

1.2. Il Collegio rileva che sia il ricorso introduttivo sia il ricorso per motivi aggiunti sono stati ritualmente e tempestivamente proposti, avendo la società Millennium provveduto all’immediata impugnazione anche degli esiti della selezione. Ciò con l’ulteriore specificazione che nel computo dei termini di decadenza è necessario considerare il periodo di sospensione feriale, secondo la regola generale di cui all’art. 54 c.p.a., pacificamente applicabile anche ai giudizi di cui al titolo V, libro IV c.p.a..

1.3. Né si pongono questioni riferite al rito applicabile, giacché il rito “superspeciale” introdotto dall’art. 204 del d. lgs. n. 50 del 2016, di cui all’art. 120, commi 2 bis e 6 bis c.p.a., non è applicabile nelle ipotesi in cui, come nel caso che ne occupa, sia impugnata, unitamente ai provvedimenti che determinano l’esclusione (o le ammissioni) dalla gara, anche la relativa aggiudicazione ( ex multis , Cons. St., n. 4994/16;
TAR Puglia, Bari, n. 1367/2016;
id. n. 394/2017);
nella fattispecie, emerge per tabulas che l’aggiudicazione è avvenuta a distanza di soli sette giorni dalla comunicazione alla ricorrente del provvedimento con il quale è stata disposta la propria esclusione e, inoltre, non è ravvisabile la sussistenza di una netta distinzione tra la fase di ammissione-esclusione e la fase di aggiudicazione.

1.4. Quanto, poi, all’interesse a ricorrere della società Millennium, se non può revocarsi in dubbio la sussistenza della condizioni dell’azione (e, dunque, sia della legittimazione sia dell’interesse) in relazione al ricorso introduttivo del giudizio, incentrato, come sopra esposto, sulla dedotta illegittimità della esclusione dalla procedura, la procedibilità del ricorso per motivi aggiunti resta condizionata dalla previa definizione proprio del ricorso introduttivo.

1.5. E, invero, esclusivamente nell’ipotesi di accoglimento delle deduzioni dirette a contestare l’illegittimità dell’esclusione della società Millennium permarrebbe in capo a quest’ultima la legittimazione ad agire avverso l’ammissione della controinteressata alla procedura ed a contestare gli esiti della stessa.

1.6. Come chiarito, infatti, dalla Corte di Giustizia e ribadito anche dal Giudice d’Appello, “ il diritto sovranazionale sugli appalti non osta a che a un offerente legittimamente escluso da una procedura di affidamento di un contratto pubblico, con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva, sia negato l’accesso ad un ricorso contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione e la conseguente conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa ” (sentenza 21 dicembre 2016, C-355/15;
Cons. St., sez. V, 21 giugno 2017, n. 3029).

2. Il ricorso introduttivo non merita accoglimento.

2.1. Come esposto nella narrativa in fatto, l’esclusione della ricorrente è stata disposta a motivo della omessa indicazione nell’offerta economica dei propri costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ai sensi dell’art. 95, comma 10 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i..

2.2. Non ignora il Collegio la sussistenza di orientamenti non uniformi della giurisprudenza amministrativa in merito alla perdurante applicazione, anche nell’impianto definito dalla disciplina recata dal nuovo codice dei contratti pubblici, dell’indirizzo interpretativo – diffusamente e correttamente richiamato dalla difesa di parte ricorrente – che ha affermato l’operatività del ricorso all’istituto del soccorso istruttorio nelle ipotesi in cui l’omissione della specifica indicazione dei sopra indicati costi si risolva in una carenza meramente formale, stante l’effettiva e sostanziale considerazione degli stessi nella formulazione dell’offerta medesima, in specie nelle ipotesi in cui la mancanza dell’indicazione specifica sia da correlare alla modulistica predisposta dall’amministrazione con relativo onere di utilizzazione da parte degli offerenti.

2.3. E, invero, in relazione alla previgente disciplina, l’A.P. del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 19 del 2016 – esplicitando principi già espressi nelle precedenti sentenza n. 3 e n. 59 del 2015 ed alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia (in particolare, sentenza 2 giugno 2016, causa C-27/15) – ha distinto due fattispecie. Ha affermato, infatti, che gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell'offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un'offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori, stante la sussistenza di una incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta e la preclusione di una sua successiva sanatoria che postulerebbe una modifica sostanziale del "prezzo". Per contro, nell’ipotesi in cui non sia in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, solo formale, ricorrono le condizioni per l’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, doverosa almeno nei casi in cui la lex specialis non preveda una espressa comminatoria escludente.

2.4. Successivamente all’entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i., la giurisprudenza amministrativa di primo grado non ha espresso un orientamento univoco, registrandosi tanto opzioni interpretative dirette a sostenere la perdurante applicazione dei sopra richiamati principi (TAR Bologna n. 43/2018;
TAR Lazio, Roma, sez. II bis, n. 7042/2017;
TAR Napoli, sez. VIII, n. 4611/2017;
TAR Lazio, Roma, sez. II-ter, n. 8819/2017), quanto posizioni di segno contrario (TAR Sicilia, Catania, sez. III, n. 1981/2017;
TAR Napoli, sez. III, n. 2358/2017;
TAR Lazio, sez. I-bis, n. 7042/2017;
TAR Calabria, Reggio Calabria, n. 166/2017;
TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 1604/2016). E, del resto, le stesse pronunce cautelari rese nel presente giudizio (richiamate nella narrativa in fatto), evidenziano la sussistenza di indirizzi non univoci. La discrasia tra i risultati ermeneutici, peraltro, ha indotto il T.A.R. Basilicata a rimettere nuovamente la questione alla Corte di Giustizia con ordinanza n. 525 pubblicata il 25 luglio 2017, n. 525, dalla quale, tuttavia, non è scaturito alcun chiarimento, non avendo detta Corte, con ordinanza del 23 novembre 2017 (causa C-486/17), ravvisato la sussistenza di interessi transfrontalieri necessari a fondare il proprio intervento.

2.5. Il Collegio ritiene di aderire alla ricostruzione che valuta necessaria l’indicazione separata di tali oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio;
tale opzione interpretativa, peraltro, risulta, allo stato, in fase di consolidamento (TAR Calabria, Catanzaro, n.337/2018;
TAR Lazio, Roma, n. 1113 del 2018;
TAR Umbria, Perugia, n.56/2018) ed è stata recentemente avallata anche dal Giudice d’Appello (sentenza n. 815 del 7 febbraio 2018).

2.6. La disposizione di cui all’art. 95 comma 10 del d. lgs 50/2016 prevede, infatti, espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. In considerazione della natura imperativa della previsione, non derogabile dal bando, la stessa si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi.

2.7. D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non è applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso dall’art. 85 comma 9 c.c.p., né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica ( ex multis , Tar Umbria 56/2018;
Tar Toscana Firenze 1566/2017;T.A.R. Sicilia Catania,, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981;
T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390;
T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166;
T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182;
T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582). E, anzi, come chiarito dal Consiglio di Stato (sentenza n. 815/2018, cit.), “ il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza” dell’obbligo del ricorso al soccorso istruttorio, insuscettibile, comunque, di trovare applicazione nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica ”.

2.8. In tale quadro, è stato anche sottolineato che l’interpretazione che fa leva sulla chiara formulazione letterale della norma imperativa sopra citata appare in linea con le esigenze di “certezza del diritto” (cfr. art. 1 c. 1 lett. d legge delega 28 gennaio 2016 n. 11), a loro volta funzionali alla semplificazione ed accelerazione della tempistica nell’affidamento dei contratti pubblici, nel pieno rispetto della parità di trattamento e della trasparenza che costituiscono i criteri portanti sia della Direttiva 2014/24 UE e della normativa nazionale di attuazione (cfr., TAR Calabria, Catanzaro, n.337/2018, ove viene anche evidenziato: « L’art.. 95 co. 10, inoltre, individua destinatario (l’operatore), contenuto specifico dell’obbligo imposto (indicazione dei propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro) e modalità (l’indicazione deve essere inserita nell’offerta economica);
deve pertanto escludersi che ricorra nel caso di specie una causa di esclusione “non conosciuta o non conoscibile” dal concorrente, poiché al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 83 co. 8 del d.lgs. n. 50/2016, non può attribuirsi valenza differente da quella che la giurisprudenza gli aveva assegnato nel vigore dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, stante la sovrapponibilità testuale delle due disposizioni: l’esclusione dalla gara va pertanto disposta “sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus” (così l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9, la quale, rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge “allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”) ».

2.9. La previsione dell’obbligo con norma che riveste carattere imperativo e che, dunque, deriva in via diretta dalla legge e non da una sua interpretazione consente, inoltre, di affermare la conformità dell’esclusione ai principi di proporzionalità, trasparenza, e parità di trattamento.

3. Da quanto sopra esposto, consegue il rigetto del ricorso introduttivo.

4.Conseguentemente, il ricorso per motivi aggiunti va dichiarato improcedibile, non sussistendo in capo alla ricorrente, legittimamente esclusa dalla procedura, la legittimazione a contestare che anche l’offerta dell’aggiudicatario non avrebbe dovuto essere ammessa .

5. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso introduttivo va rigettato ed il ricorso per motivi aggiunti va dichiarato improcedibile.

6. L’esistenza di oscillazioni giurisprudenziali sulle questioni implicate consente di compensare le spese di lite tra tutte le parti costituite.