TAR Bari, sez. I, sentenza 2011-09-22, n. 201101374

N. 01374/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01309/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1309 del 2010, proposto da L Lucente s.p.a. e L Lucentezza s.r.l., rappresentate e difese dall’avv. G V, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Q. Sella, 36;

contro

Istituto di Ricovero e Cura Giovanni Paolo II - Istituto Oncologico di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. G N, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Piccinni, 150;

nei confronti di

Accadueo s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti L A C e A D G, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via De Nicolò 7;

per l'annullamento

- della delibera del Direttore Generale n. 306 dell’8 luglio 2010 di esclusione dell’offerta dell’a.t.i. ricorrente per presunta anomalia dell’offerta e di aggiudicazione provvisoria alla controinteressata Accadueo s.r.l. dell’appalto del servizio triennale di pulizia della nuova sede dell’Istituto;

- della delibera del Direttore Generale n. 336 del 28 luglio 2010 di aggiudicazione definitiva;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresa la nota del responsabile dell’Area Gestione del patrimonio prot. n. 8622 del 29 luglio 2010, di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, nonché ove occorra del provvedimento n. 238 del 20 maggio 2010 di nomina del consulente esterno per la valutazione dell’anomalia delle offerte;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto di Ricovero e Cura Giovanni Paolo II - Istituto Oncologico di Bari e di Accadueo s.r.l.;

Viste le memorie difensive ed il ricorso incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti G V, G N e L A C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con delibera del 16 ottobre 2009, l’Istituto di Ricovero e Cura Giovanni Paolo II ha indetto una procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio di pulizia, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso, di importo complessivo presunto pari a euro 4.447.994,26.

Le società ricorrenti, riunite in associazione temporanea, sono state dapprima escluse nella seduta del 25 settembre 2009, in quanto la relazione tecnico-progettuale allegata all’offerta è stata ritenuta difforme da quanto prescritto nel disciplinare di gara.

Anche la controinteressata Accadueo s.r.l. è stata inizialmente esclusa, per motivi analoghi.

Entrambe le concorrenti hanno impugnato dinanzi a questo Tribunale i verbali con cui era stata decisa la loro esclusione e sono state riammesse, rispettivamente, con le ordinanze cautelari di questa Sezione n. 580 del 5 novembre 2009 (per l’a.t.i. L Lucente s.p.a. – L Lucentezza s.r.l.) e n. 704 del 18 novembre 2009 (per Accadueo s.r.l.).

L’Istituto, con delibera del 6 dicembre 2009, ha quindi disposto la riammissione dell’a.t.i. ricorrente e della società controinteressata ed ha proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche.

Il miglior ribasso è risultato quello proposto dall’a.t.i. L Lucente s.p.a. – L Lucentezza s.r.l., odierna ricorrente, che ha offerto un corrispettivo annuo di euro 1.117.501,884.

Ne è scaturita la rituale richiesta di giustificazioni e verifica dell’anomalia dell’offerta, in contraddittorio con i rappresentanti del raggruppamento.

Con gli atti qui gravati, l’Istituto ha giudicato inaffidabile l’offerta, sulla base della relazione tecnica dal consulente rag. D M (che ha evidenziato molteplici incongruenze sul costo della manodopera), ed ha aggiudicato definitivamente l’appalto alla seconda classificata Accadueo s.r.l., che aveva offerto un corrispettivo annuo pari ad euro 1.137.830,09 (viceversa ritenuto congruo, all’esito dell’esame delle giustificazioni).

Avverso il provvedimento di esclusione le ricorrenti deducono, con unico ed articolato motivo, violazione degli artt. 86 e 87 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per sviamento, irrazionalità manifesta, difetto dei presupposti e carenza di motivazione. Affermano, in sintesi, che:

1) il consulente nominato dall’Istituto avrebbe ingiustamente trascurato i chiarimenti offerti nel corso del contraddittorio, in relazione al contingente di personale preposto alle sostituzioni (per ferie, permessi, malattia, infortuni, etc.) ed al numero medio di ore di assenza che, per il raggruppamento ricorrente, sarebbe assai inferiore alla media calcolata nella tabelle FISE;

2) in ogni caso, i costi indicati nelle tabelle FISE non sarebbero affatto inderogabili e l’impresa offerente potrebbe sempre rendere chiarimenti in ordine ad eventuali scostamenti dai minimi tabellari;

3) sul piano procedurale, la stazione appaltante avrebbe illegittimamente delegato al consulente esterno il giudizio sulla congruità dei ribassi offerti in gara, limitandosi a recepire sic et simpliciter le sue conclusioni;

4) l’offerta economica della Accadueo s.r.l., viceversa giudicata congrua, sarebbe superiore di soli 20.000 euro annui e le relative giustificazioni sarebbero fondate su presupposti inverosimili.

Si sono costituiti, depositando documenti e chiedendo il rigetto dell’impugnativa, l’Istituto di Ricovero e Cura Giovanni Paolo II e la Accadueo s.r.l.;
quest’ultima ha altresì notificato ricorso incidentale, volto a contestare l’attendibilità delle giustificazioni fornite dall’a.t.i. ricorrente sotto diversi ed ulteriori profili, non presi in considerazione dal consulente dell’Istituto, che avrebbe dovuto in ogni caso comportarne l’esclusione.

Questa Sezione, con ordinanza n. 622 del 9 settembre 2010, ha respinto l’istanza cautelare.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 6 luglio 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Il provvedimento di esclusione dell’a.t.i. L Lucente s.p.a. – L Lucentezza s.r.l. è motivato per relationem con il richiamo delle conclusioni cui è giunto il consulente esterno, rag. D M, incaricato dalla stazione appaltante di verificare la correttezza delle giustificazioni in ordine al costo della manodopera, che normalmente costituisce il principale onere economico cui fanno fronte le imprese appaltatrici del servizio di pulizia.

Il consulente, nella relazione del 7 giugno 2010, ha evidenziato che:

- il capitolato d’appalto ha fissato il fabbisogno minimo, per lo svolgimento del servizio, pari a 86.706 ore annue effettive di lavoro;

- il costo orario medio è quello derivante dall’applicazione delle tabelle approvate dal Ministero del Lvoro con decreto del 25 febbraio 2009, in base alle quali ciascun dipendente garantisce una media di ore annue lavorate pari a 1.581;

- le giustificazioni prodotte dal raggruppamento ricorrente non appaiono soddisfacenti, in relazione ai costi imputabili alle assenze del personale per malattia, ferie, infortuni, permessi, riduzioni di orario e festività soppresse (sulla base delle previsioni del C.C.N.L. di settore);

- per effetto dei maggiori costi del lavoro, non ponderati in sede di giustificazioni, il raggruppamento subirebbe una perdita complessiva, nell’esercizio dell’appalto, pari ad euro 641.717,26 nel triennio.

Siffatti rilievi, ad avviso del Collegio, non sono stati adeguatamente confutati dalle ricorrenti, che si sono limitate a giustificare la sottostima del costo per le sostituzioni del personale assente affermando di disporre di un contingente a ciò preposto, per tutti gli appalti assunti nel territorio provinciale, rientrante nei costi generali d’impresa.

Le stesse ricorrenti hanno tuttavia ammesso di aver preventivato un numero di ore di assenza dal lavoro inferiore a quello medio calcolato nella tabelle ministeriali FISE.

In proposito, la giurisprudenza ha ripetutamente affermato che, se è vero che le tabelle ministeriali contengono, per alcune voci, dati non inderogabili, è altrettanto pacifico che alle medesime è assegnata la funzione di parametro legale (ai sensi dell’art. 86 del d. lgs. n. 163 del 2006) e ciò comporta che lo scostamento dalle voci di costo ivi indicate può esser accettato solo quando risulti puntualmente giustificato: una tale dimostrazione deve essere particolarmente rigorosa con riferimento alle stime delle ore annue mediamente lavorate dal personale, trattandosi di un dato che presuppone eventi imprevedibili (malattie, infortuni, maternità, etc.) che non rientrano nella disponibilità dell’impresa e non dipendono dalla capacità gestionale ed organizzativa e che quindi, per definizione, postulano previsioni particolarmente prudenziali, con la conseguenza che l’offerta basata su un numero di assenze inferiore rispetto a quello assunto a livello statistico, su campione rappresentativo, dalle tabelle ministeriali, per essere accettata come plausibile deve essere accompagnata da significativi ed univoci dati probatori (così Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451;
nello stesso senso, su fattispecie analoga a quella in esame, TAR Puglia, Bari, sez. I, 7 giugno 2010 n. 2257).

In concreto, l’Amministrazione ha legittimamente ritenuto che il raggruppamento primo classificato non avesse offerto elementi convincenti, in ordine ai costi da sostenere nel triennio per far fronte alle assenze ed in ordine all’asserita disponibilità di un nucleo di dipendenti addetti alle sostituzioni nella provincia di Bari. I conteggi eseguiti dal consulente hanno peraltro fatto emergere un difetto di stima niente affatto irrisorio, poiché il costo della manodopera esposto nell’offerta (pari a complessivi euro 2.947.113,63) è risultato assai inferiore a quello discendente dall’applicazione dei valori contenuti nella tabelle ministeriali FISE (pari a complessivi euro 3.662.717,90).

Anche sul piano procedimentale sono state rispettate le regole ( in primis quella del contraddittorio) che caratterizzano la fase della verifica delle giustificazioni sull’anomalia del prezzo.

Non può accogliersi, al riguardo, la censura avanzata da parte ricorrente, secondo la quale l’Istituto avrebbe interamente delegato al consulente esterno la valutazione discrezionale sulla congruità dei ribassi offerti in gara, limitandosi a recepirne le conclusioni.

Alla consegna della relazione tecnica del consulente, in data 28 giugno 2010, è infatti seguita l’audizione in contraddittorio dei rappresentati delle ricorrenti, in data 2 luglio 2010, alla presenza dello stesso consulente esterno. Il giudizio definitivo di esclusione è stato perciò assunto dall’Istituto, in data 8 luglio 2010, dopo l’esame in contraddittorio della relazione del consulente, al quale non è stata dunque rimessa alcuna funzione decisoria definitiva, nel rispetto dell’ordinario regime di competenza.

Infine, sono inammissibili le doglianze mosse da parte ricorrente nei confronti della valutazione di congruità espressa dall’Istituto nei confronti dell’offerta economica della seconda classificata Accadueo s.r.l., odierna controinteressata.

Secondo un principio ormai consolidato, infatti, l’impresa legittimamente esclusa da una gara non ha titolo a contestarne gli esiti e la regolarità delle successive fasi procedimentali.

L’infondatezza nel merito dell’impugnativa principale consente inoltre di dichiarare improcedibile il ricorso incidentale proposto da Accadueo s.r.l., per difetto d’interesse, attesa la sua stretta accessorietà.

Le spese seguono la soccombenza nei confronti dell’Amministrazione resistente, mentre possono essere compensate nei confronti della società controinteressata (tenuto conto dell’accordo manifestato nei preliminari d’udienza dai difensori).