Pubblicato il 10/06/2024

N. 01358/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00220/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 220 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati M S e G E L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, non costituita in giudizio;

per l’accertamento

del diritto (in rito ex art. 116 c.p.a.) all’accesso civico generalizzato esercitato con l’istanza presentata dalla ricorrente in data -OMISSIS-, e del correlato obbligo dell’intimata di provvedere in relazione alla medesima istanza, mediante l’adozione di un provvedimento espresso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2024 il dott. N B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In data -OMISSIS-, la ricorrente ha inoltrato alla società intimata - esercente una farmacia - un’istanza ai sensi dell’art. 5, co. 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, con la quale, dopo aver premesso

- che la destinataria della richiesta appartiene all’elenco delle farmacie “ autorizzate dalla Regione allo svolgimento dei test antigienici di rilevamento dei virus SARS-CoV-2, i cui esiti confluiscono dapprima nella piattaforma di rilevamento regionale e poi in quelle nazionali predisposte dall’Istituto superiore di sanità e dal ministero della salute ”,

- e che i fatturati della società superano i 500.000 € annui sicché sono da ritenersi soddisfatte le condizioni previste dalla normativa in materia di trasparenza per l’esercizio dell’accesso generalizzato nei confronti degli enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, “ limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea ” ai sensi dell’art. 2- bis , comma 3, d. lgs. n.33 del 2013,

ha richiesto i seguenti dati:

“ 1. Da quale data la Vs farmacia effettua test antigenici che riversa sulla piattaforma regionale di rilevamento del virus Sars-cov-2?

2. Quali sono i test antigenici per Sars-cov-2 (nome commerciale e marca) che nel corso degli anni la Vs farmacia ha utilizzato?

3. Quale categoria di test in vitro antigenici utilizza la Vs farmacia: quelli di prima generazione, seconda generazione, ultima generazione?

4. La Regione, o altro soggetto pubblico sanitario, hanno fornito e forniscono supporto ed informazioni alla Vs farmacia, affinché svolga i test antigenici in conformità al contenuto della Circolare sopra citata?

5. Quale è il contenuto di tale eventuale attività informativa?

6. Con quali mezzi eventualmente è stata svolta l’attività informativa?

7. La Regione ha effettuato ed effettua verifiche, dall’8 gennaio 2021 ad oggi, dell’operato tecnico, dell’adeguatezza logistica delle modalità, dei criteri di svolgimento dei test in vitro antigenici svolti dalla Vs. farmacia?

8. In quali date sono avvenute, eventualmente, dette verifiche?

9. Quale contenuto hanno avuto queste attività di verifica?

10. La Circolare prevede l’attività di verifica delle condizioni di sintomaticità/asintomaticità prima di effettuare il test in vitro antigenico. All’interno della Vs. farmacia vi è una figura professionale sanitaria qualificata ed autorizzata a svolgere tale compito? Indicate il nome, il cognome e la qualifica professionale.

11. Quali attività concreta per l’accertamento di sintomaticità/asintomaticità pone in essere la figura professionale delegata a svolgere tale compito?

12. Il dato sintomatico/non sintomatico non è presente nel documento rilasciato al momento della consegna dell’esito del test. In quale documento viene attestata l’effettuazione di tale screening e dove è reperibile?

13. La citata Circolare prevede, ulteriormente, la necessità di correlare l’esito di ogni singolo test con il rispettivo tasso di prevalenza. Quale figura professionale all’interno della farmacia svolge l’attività di determinazione del tasso di prevalenza?

14. Da quale soggetto viene calcolato, all’interno della farmacia, il valore predittivo positivo determinato dall’interazione tra esito del test e tasso di prevalenza?

15. Il dato di rilevamento della percentuale di prevalenza non è presente nel documento rilasciato al momento della consegna dell’esito del test. In quale documento viene attestata l’effettuazione di tale attività e dove è reperibile?

16. La Circolare prevede che i test antigenici vengano effettuati in precisi contesti temporali: per i soggetti sintomatici, entro i primi 5 giorni dall’insorgenza dei sintomi;
per i soggetti asintomatici, entro i 7 giorni dall’avvenuto contatto. Quale è la figura professionale all’interno del laboratorio/ della farmacia che accerta tale circostanza e con quali modalità? Indicate il nome, il cognome e la qualifica professionale.

17. Il dato di rilevamento del giorno dell’insorgenza di sintomi e/o del contatto non è presente nel documento rilasciato al momento della consegna dell’esito del test. In quale documento viene attestata l’effettuazione di tale attività e dove è reperibile?

18. In caso di bassa prevalenza, la Circolare prevede che il test antigenico venga ripetuto eventualmente anche con test rt-PCR. Quanti campioni avete eventualmente inviato ad un laboratorio, al fine della conferma tramite PCR dell’esito positivo del test antigenico? A quale laboratorio esattamente? ”.

2. Non avendo ricevuto riscontro, la ricorrente ha adito il Tribunale per ottenere che sia ordinato alla società inadempiente di consentire l’accesso alle informazioni richieste.

3. La società, pur ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

4. Alla camera di consiglio dell’8 maggio 2024, la causa è stata trattenuta in decisione sulla base degli scritti difensivi.

5. Il ricorso è solo in parte fondato, nei sensi che saranno di seguito precisati, con conseguente accoglimento parziale della domanda.

6. L’art. 2- bis , del d.lgs. n. 33 del 2013, dedicato all’ambito soggettivo di applicazione delle norme sull’accesso civico, estende la disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni, « in quanto compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, alle società in partecipazione pubblica come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124, e alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici ».

Pertanto, la disciplina dell’accesso civico si applica anche i soggetti di diritto privato con ricavi appostati a bilancio per un importo superiore a cinquecentomila euro che esercitino attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attività di pubblico interesse.

Sussiste, pertanto, la legittimazione passiva della società intimata in relazione all’istanza di accesso civico formulata dalla ricorrente, trattandosi di ente privato in possesso del prescritto requisito finanziario (come comprovato dalla documentazione camerale prodotta dalla ricorrente), che svolge attività di produzione di servizi a favore delle amministrazione regionale e appartiene al novero dei soggetti individuati dal Ministero della Salute per lo svolgimento dell’attività diagnostica molecolare su campioni clinici in relazione al contagio da SARS-CoV-2, attività cui inerisce l’istanza di accesso.

7. Quanto all’ambito oggettivo della disciplina sull’accesso civico, ai sensi dell’art. 5, co. 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, “[ a ] llo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis ”.

Il successivo comma 3 stabilisce che “[ l ] ’esercizio del diritto di cui ai commi 1 e 2 non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. L’istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti e non richiede motivazione ”.

Riguardo al tema della delimitazione oggettiva di tale strumento conoscitivo, esercitabile uti cives , questa Sezione ha peraltro precisato che il legislatore, “ non avendo correlato l'accesso civico generalizzato ad alcuna posizione sostanziale legittimante, ammettendo la tutela di pretese meno incisive rispetto all'accesso documentale, in presenza di interessi antagonisti rilevanti, ha previsto che lo scrutinio di necessità e proporzionalità debba essere 'orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza (Cons. St. sez. V, 20 marzo 2019, n. 1817)' (in questo senso T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 11 febbraio 2022, n. 95, punto 8.1;
cfr. altresì T.A.R. Sardegna, 9 aprile 2021 n. 254). Infatti l'art. 5 bis, comma 2, del D.lgs. n. 33 del 2013, pone come limite all'esercizio dell'accesso civico, non la più pregnante tutela del segreto commerciale o industriale contemplata dall'art. 53, comma 5, del D.lgs. n. 50 del 2016, ma in senso più ampio la tutela degli ‘interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica’ [...]” (T.A.R. Veneto, Sez. I, 11 maggio 2023, n. 616), ben potendo, in questa visione lata della nozione di interesse antagonista, divenire ulteriore oggetto di valutazione sia la particolare latitudine della richiesta, sia il correlato onere posto a carico dell’Amministrazione e dei soggetti equiparati, onere che non può comunque divenire eccessivo, ossia non proporzionato rispetto all’esigenza conoscitiva, al sacrificio imposto all’organizzazione aziendale e alla capacità di svolgere l’attività istituzionale (e, nel caso di specie, l’attività d’impresa, e tramite essa, l’erogazione del servizio farmaceutico di interesse pubblico).

Da tempo, la giurisprudenza ha infatti osservato che l’esercizio dell’accesso civico non può essere causa di intralcio al buon funzionamento del destinatario della richiesta (Cons. St., Sez. VI, 13 agosto 2019, n. 5702), e, sulla falsariga di tale indirizzo, nella prassi si è coerentemente constatato che “ l'accesso civico ha pur sempre la sua ratio esclusiva nella dichiarata finalità di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni d'istituto e sull'utilizzo delle risorse pubbliche, nonché nella promozione della partecipazione al libero dibattito pubblico, onde esso non è utilizzabile in modo disfunzionale rispetto alla predetta finalità ed essere trasformato in una causa di intralcio al buon funzionamento della P.A. e va usato secondo buona fede, sicché la valutazione del suo uso va svolta caso per caso e con prudente apprezzamento, al fine di garantire, secondo un delicato ma giusto bilanciamento che non obliteri l'applicazione di tal istituto, che non se ne faccia un uso malizioso e, per quel che concerne nella specie, non si crei una sorta di effetto "boomerang" sulla P.A. destinataria ” (così, in espresso riferimento a Cons. St. n. 5702 del 2019, ANAC, v. delibera 9 marzo 2022, prot. n. 1868).

Collocata all’interno di questa cornice di principio, la domanda della ricorrente deve essere quindi scrutinata e circoscritta alla stregua del richiamato canone di buona fede, così da prevenire quegli irragionevoli aggravi che, considerata la straordinaria ampiezza dell’istanza di accesso (diretta all’acquisizione massiva di un’ingente mole di dati e alla elaborazione di complesse estrapolazioni di non immediato sviluppo), si produrrebbero in capo alla società destinataria quando fosse tenuta a rispondere ad essa;
aggravi che, ad avviso del Collegio, non appaiono del tutto proporzionati alla funzione conoscitiva tipica sottesa allo strumento azionato (accesso civico generalizzato), non essendo peraltro precluso alla ricorrente di declinare la propria richiesta nelle forme dell’accesso documentale, e attraverso tale specifico mezzo palesare quel particolare interesse personale, diretto, concreto e attuale all’ostensione, astrattamente idoneo a contrapporsi all’intrinseco limite organizzativo, insito nell’accesso civico.

8. Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve dunque essere accolto limitatamente ai seguenti quesiti formulati dalla ricorrente, tuttora inevasi, l’elaborazione dei quali, da un lato, non può ritenersi produttiva di significative disfunzionalità e, dall’altro lato, appare conforme al dipanarsi della finalità partecipativa sottostante all’istituto:

(A) Da quale data la Vs farmacia effettua test antigenici che riversa sulla piattaforma regionale di rilevamento del virus Sars-cov-2?

(B) Quali sono i test antigenici per Sars-cov-2 (nome commerciale e marca) che nel corso degli anni la Vs farmacia ha utilizzato?

Riguardo a tali richieste (A-B), deve essere perciò ordinato alla società intimata di provvedere a dare riscontro all’istanza di accesso formulata dalla ricorrente nel termine di giorni trenta dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Per il caso di perdurante inadempimento, il Tribunale nomina fin d’ora quale commissario ad acta il direttore della -OMISSIS- con facoltà di delega ad un dirigente afferente alla stessa Area, il quale provvederà, entro trenta giorni dalla richiesta a tal fine formulata dalla parte ricorrente, all’acquisizione e alla trasmissione delle informazioni richieste.

9. In relazione a tutti i restanti quesiti proposti dalla ricorrente, la domanda dev’essere invece respinta, avuto riguardo all’estrema onerosità delle richieste, a discapito dell’andamento aziendale e dell’erogazione del servizio farmaceutico destinato pur sempre al soddisfacimento di un interesse pubblico connesso al diritto alla salute (v. Cons. St., Sez. III, 10 aprile 2019, n. 2367, in tema di prelazione del Comune sulle sedi farmaceutiche, nonché Cons. St., Sez. III, 1° marzo 2017, n. 959 e 31 dicembre 2015, n. 5884, in tema di localizzazione delle farmacie). Richieste le quali contemplano, invero, elaborazioni dei dati estremamente complesse e controvertibili (quesiti 3, 4, 5, 6, 9, 15, 17) - peraltro incidenti sulla tutela della riservatezza di terzi (quesiti 10, 11, 12, 13, 14, 16) -, nonché della formulazione di apprezzamenti, articolate sintesi cronologiche (quesiti 7, 8), rappresentazioni anche statistiche (quesiti 15, 17, 18), peraltro non ragionevolmente riconducibili alle finalità pertinenti allo strumento dell’accesso civico generalizzato, come desumibili dalla disciplina contenuta nel d. lgs. n. 33 del 2013, secondo la lettura emergente dal quadro giurisprudenziale poc’anzi richiamato.

10. Le spese di lite vanno compensate in considerazione della particolarità della questione esaminata.