TAR Roma, sez. 1Q, sentenza 2024-01-05, n. 202400239

Pubblicato il 05/01/2024

N. 00239/2024 REG.PROV.COLL.

N. 05297/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5297 del 2023, proposto da
Euroappalti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio La Marca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di IM, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento ANAC prot. n. 14998 del 22 febbraio 2023 con cui la predetta Autorità ha disposto l'annotazione della ricorrente nell'Area B del casellario informatico contratti pubblici di lavori, servizi e forniture dell'ANAC con pubblicazione dal 23 febbraio 2023;

- di ogni altro provvedimento presupposto – ivi compresa la segnalazione ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 con nota prot. n. 6235 del 20 luglio 2022 – e consequenziale e connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2023 il dott. Agatino Giuseppe Lanzafame e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con nota 23 giugno 2022, prot. n. 5540 la stazione appaltante Comune di IM ha comunicato all’o.e. Euroappalti s.r.l. l’aggiudicazione della procedura di evidenza pubblica per l’affidamento di lavori di “ Sistemazione idraulica e mitigazione del rischio idrogeologico con interventi su versante in località Belvedere ” e ha chiesto allo stesso di inviare la documentazione necessaria alla stipula del contratto.

2. Con nota 30 giugno 2022, Euroappalti s.r.l. ha comunicato al Comune di IM di dover rinunciare alla procedura di cui era risultata aggiudicataria.

Per giustificare tale decisione, la società:

- ha evidenziato che con nota 14 giugno 2022, il Consorzio di Bonifica “Velia” – Prignano Cilento le aveva richiesto (in qualità di partecipante una procedura di evidenza pubblica conclusasi il 22 marzo 2019) di subentrare nell’esecuzione di alcuni lavori, per un importo di circa € 961.330,65, a seguito della risoluzione del contratto con l’originario aggiudicatario;

- ha notato che da tale rapporto contrattuale « deriverebbe naturalmente un corrispettivo superiore a quello previsto per la sistemazione idraulica e la mitigazione del rischio idrogeologico in località Belvedere »;

- ha sottolineato la propria « impossibilità di eseguire due rilevanti appalti pubblici nello stesso arco temporale … in specie nell’attuale periodo storico caratterizzato dall’elevato costo dei materiali e dalla difficoltà di reperire personale specializzato »;

- ha concluso che la decisione di rinunciare subito ai lavori da svolgere per il Comune di IM – ancor prima di sciogliere le riserve sull’accettazione richiesta del Consorzio di Bonifica – era dettata dalla volontà di « evitare di arrecare pregiudizi alla stazione appaltante ».

3. Con determina 19 luglio 2022, n. 385, la stazione appaltante Comune di IM – preso atto della comunicazione ricevuta e ritenuto che « la rinuncia fosse motivata sulla base di mere circostanze di opportunità economica dell’impresa, legate ad una sopraggiunta proposta di affidamento da parte di altra stazione appaltante, di altro appalto pubblico ritenuto “più redditizio” » – ha revocato l’aggiudicazione della procedura di gara relativa ai lavori di “ Sistemazione idraulica e mitigazione del rischio idrogeologico con interventi su versante in località Belvedere ” in favore dell’impresa Euroappalti s.r.l. « per mancato adempimento dell’obbligo di stipulazione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario » e ha contestualmente provveduto alla escussione della polizza fideiussoria provvisoria stipulata dall’operatore economico ai sensi dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016.

4. Con successiva nota del 20 luglio 2022, la medesima stazione appaltante ha quindi segnalato ad ANAC l’adozione del predetto provvedimento ai fini delle valutazioni di competenza di quest’ultima ex art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016.

5. Con nota 30 settembre 2022, prot. n. 77577, l’Autorità ha comunicato all’o.e. l’avvio del procedimento di annotazione ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016.

6. In data 24 ottobre 2022, l’operatore economico ha spiegato le proprie difese e ha sottolineato in particolar modo che:

- quanto comunicato dal Consorzio di Bonifica Velia-Prignano Cilento era « una sopravvenienza assolutamente imprevedibile al momento della presentazione dell’offerta nella procedura indetta dal Comune di IM »;

- che a seguito di tale inaspettata comunicazione, la Euroappalti s.r.l. non poteva sottrarsi all’obbligo di valutare il subentro nei lavori proposto dal Consorzio, in quanto aveva partecipato alla gara aggiudicata da quest’ultimo nel 2019 quale mandataria di un R.T.I. con l’Avallone costruzioni s.r.l. e non poteva violare « il mandato scaturito dal raggruppamento imprenditoriale »;

- che a fronte di ciò Euroappalti s.r.l. aveva agito con la massima diligenza possibile e aveva tempestivamente rinunciato all’aggiudicazione della procedura bandita dal Comune di IM senza attendere i risultati delle interlocuzioni avviate con il Consorzio (che, alla fine, preso atto dell’indisponibilità di Euroappalti s.r.l. a svolgere i lavori senza un aggiornamento del prezziario aveva assegnato i lavori ad altro operatore economico).

7. All’esito dell’istruttoria, con provvedimento 22 febbraio 2023, prot. n. 14998, l’Autorità ha disposto l’annotazione nel Casellario informatico del provvedimento adottato dal Comune di IM nei confronti di Euroappalti s.r.l., osservando che « il disposto dell’art. 32, comma 8 e dell’art. 93 del Codice, nonché l’irrevocabilità dell’offerta comportavano ex lege l’obbligo di stipulare il contratto » e che dalla nota inviata dall’operatore economico al Comune il 30 giugno 2022 emergeva con sufficiente chiarezza che « la rinuncia all’appalto è stata motivata effettivamente sulla base di mere circostanze di opportunità economica dell’impresa ».

8. Con l’atto introduttivo del presente giudizio, l’operatore economico ha impugnato il predetto provvedimento di annotazione e ne ha chiesto l’annullamento – e, in via cautelare, la sospensione – sulla base di tre motivi in diritto.

8.1. Con il primo motivo ha lamentato l’illegittimità del provvedimento impugnato per « violazione di legge (artt. 80 e 213, comma 10, d. lgs. 18 aprile 2016, n.50; art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241; art. 97 Cost.; art. 8 regolamento per la gestione del casellario informatico dei Contratti Pubblici di lavori servizi e forniture, delibera n. 721 del 29 luglio 6 2020) o eccesso di potere per difetto di motivazione e istruttoria o illogicità o irragionevolezza manifesta », sostenendo – in sintesi – che l’Autorità non aveva adeguatamente valutato quanto dedotto nelle memorie difensive e aveva annotato una notizia priva di utilità per le valutazioni (sull’affidabilità dell’impresa) proprie delle stazioni appaltanti.

8.2. Con il secondo motivo ha contestato la decisione assunta dalla p.a. resistente per « violazione di legge (artt. 32, comma 8, 63, 80 e 93 d. lgs. 50/2016) », evidenziando – in sostanza – che l’Autorità non aveva considerato che la società aveva rinunciato prima dell’aggiudicazione definitiva della procedura.

8.3. Con il terzo motivo – espressamente avanzato in via subordinata – ha lamentato l’illegittimità del provvedimento gravato per « violazione di legge (213, comma 10, d. lgs. 50/2016) », osservando che l’annotazione era incompleta e fuorviante.

9. Con memoria dell’1 aprile 2023, l’Autorità ha spiegato le proprie difese ha insistito per il rigetto del ricorso, sottolineando, tra l’altro, che « le gare pubbliche sono rette da un principio di autoresponsabilità che incombe sui partecipanti, in virtù del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella valutazione della convenienza economica e dell’entità di uomini e mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto » e che « la possibilità di subentro in un appalto a cui si era precedentemente partecipato, non è una circostanza imprevedibile per una impresa che assume aver partecipato ad un alto numero procedure, ed avrebbe imposto la rinunzia al subentro per effettuare la commessa aggiudicata dal comune controinteressato ».

10. Con ordinanza Tar Lazio, I- quater , 5 aprile 2023, n. 1856, questo Tribunale ha rigettato l’istanza cautelare, osservando che nessuna delle censure dedotte nel ricorso appariva fornita del prescritto fumus boni iuris .

11. Tale decisione è stata impugnata innanzi al giudice d’appello con