N. 01347/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01148/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1148 del 2012, proposto da D G O M in proprio ed in qualità di titolare della Farmacia eredi Dott. Raiata Tommaso, rappresentata e difesa dagli Avv. G I, G I e G N, con domicilio eletto presso lo studio del primo sito in Palermo, via Liberta' n. 171;

contro

Comune di Palermo in persona del Sindaco p.t.., rappresentato e difeso dall'Avv. C G, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale del Comune sito in piazza Marina n.39;

nei confronti di

Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. Salvatore Narbone, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale sito in via Pindemonte n .88;
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Palermo;

per l'annullamento:

- della determinazione commissariale assunta con i poteri del Sindaco n. 69/DP del 23.4.2012 di individuazione di nuove sedi farmaceutiche;

- del parere rilasciato dall’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Palermo con nota prot. n. 3752/2012 del 23.4.2012;

- nonché degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Palermo e dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2013 il dott. P L T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato all’Amministrazione comunale ed ai controinteressati in epigrafe indicati, la ricorrente, premesso di essere legale rappresentante ( rectius , titolare) della farmacia Eredi Dr. Traiata Tommaso, con sede in Palermo, Via Ciaculli n. 130/A (sede n. 50), come previsto dalla vigente pianta organica delle farmacie del Comune;
che la zona nella quale essa opera è già sufficientemente servita, data anche la sua scarsa densità ed il ridotto numero di residenti;
che il recente D.L. 24.1.2012 n. 1 (convertito dalla legge 24 marzo 2012, n. 29) ha introdotto all’art. 11 norme in materia di “potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica, accesso alla titolarità delle farmacie, modifica alla disciplina della somministrazione dei farmaci e altre disposizioni in materia sanitaria”;
che il predetto articolo stabilisce, tra le altre cose, nuovi criteri demografici, secondo i quali la pianta organica delle farmacie di ciascun comune deve prevedere un esercizio ogni 3.300 abitanti, con la possibilità di utilizzare i resti della popolazione per l’istituzione di una nuova farmacia quando essi siano superiori alla metà del parametro;
che il Comune con la determinazione commissariale impugnata ha individuato le nuove sedi farmaceutiche, all’esito di un procedimento durato solo tre giorni, nel corso del quale l’ASP e l’Ordine dei farmacisti di Palermo hanno espresso il loro parere;
che, per quanto riguarda la zona di pertinenza della ricorrente, con la predetta delibera si è deciso di istituire due nuove sedi, una delle quali alternativamente in via Ciaculli e/o in Corso dei Mille;
tutto quanto sopra premesso, ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati lamentandone l’illegittimità per: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. 475/1968 e ss.mm.ii. e degli artt. 3 L. 241/90 e 3 L.R. 10/91, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., difetto di motivazione e di istruttoria, erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, contraddittorietà, sviamento della causa tipica;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. 475/1968 e ss.mm.ii. e degli artt. 3 L. 241/90 e 3 L.R. 10/91, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., difetto di motivazione e di istruttoria, erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, contraddittorietà, sviamento della causa tipica;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. 475/1968 e ss.mm.ii. e degli artt. 3 L. 241/90 e 3 L.R. 10/91, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., difetto di motivazione e di istruttoria, erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, contraddittorietà, sviamento della causa tipica;
4) violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. 475/1968 e ss.mm.ii. e degli artt. 3 L. 241/90 e 3 L.R. 10/91, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., difetto di motivazione e di istruttoria, erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, contraddittorietà, sviamento ella causa tipica;
5) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., e degli artt. 51 e 52 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. 475/1968 e ss.mm.ii., violazione dei principi di imparzialità e buon andamento, sviamento della causa tipica, invalidità derivata;
6) violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. 475/1968 e ss.mm.ii. e degli artt. 3 L. 241/90 e 3 L.R. 10/91, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., difetto di motivazione e di istruttoria, erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, contraddittorietà, sviamento della causa tipica;
7) violazione e falsa applicazione dell’art. 107, decreto legislativo n. 267/2000 e 275 del testo coordinato delle leggi regionali relative all’ordinamento degli enti locali, violazione e falsa applicazione dell’art. 32, legge n. 142/1990, recepito con modifiche dall’art. 1, comma 1, lett. e) della legge regionale 48/1991 e degli artt. 78, legge regionale 10/1993, 45 della legge regionale 26/1993 e 2 della legge regionale 4/1996, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost, incompetenza.

Si è costituito il Comune di Palermo, eccependo che l’individuazione delle nuove farmacie ha fatto seguito alla preventiva valutazione del rapporto popolazione-farmacie secondo i dettami dell’art. 11 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1;
di avere consultato in più occasioni l’Azienda sanitaria provinciale e l’Ordine provinciale dei farmacisti;
che le modificazioni della pianta organica spettano al Sindaco, in quanto organo dotato di competenza residuale;
che non sussiste l’obbligo di motivazione, attesa la natura programmatoria dell’atto.

Si è costituita l’ASP intimata, senza depositare memoria scritta e producendo documenti.

All’udienza del 24.5.2013 il ricorso, su concorde richiesta dei procuratori delle parti, è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

E’ fondato ed assorbente il motivo con cui la ricorrente ha dedotto l’incompetenza del Commissario straordinario all’adozione della delibera impugnata, secondo quanto, peraltro, già deciso recentemente da questo Tribunale in fattispecie analoghe alla presente.

Ed invero, i l consiglio comunale, ai sensi dell’art. 32 comma 1, lett. b) della l. n. 142 del 1990, nel testo richiamato in ambito regionale con la l.r. n. 48 del 1991, è competente all’adozione di tutti gli atti di programmazione, costituenti atti fondamentali, che sono espressione dell’esercizio delle funzioni proprie di ente esponenziale della collettività locale. Tale competenza dell’organo assembleare è stata confermata dall’art. 42, comma 1 lett. b) del d. lgs. n. 267 del 2000, vigente nel territorio regionale siciliano per effetto del rinvio mobile contenuto nell’art. 4, comma 2 della l.r. n. 32 del 1994 («Fermo restando quanto disposto dal comma 1, le competenze dei consigli comunali e provinciali sono esclusivamente quelle elencate nell'articolo 32 della legge 8 giugno 1990, n. 142, recepito con l'articolo 1, comma 1, lettera e) della legge regionale 11 dicembre 1991, n. 48 e successive integrazioni e modifiche»).

La previsione legislativa sopra richiamata, poiché inerente ad un atto programmatorio, esclude ogni competenza del sindaco (o della giunta comunale) quale organo a competenza residuale generale, competenza che pure era ritenuta pacifica con riferimento al parere che i comuni erano tenuti a rendere ai sensi dell’art. 2 della l. n. 475 del 1968 nella sua vecchia formulazione, considerato che l’art. 11 del d. l. n. 1 del 2012 ha attribuito una nuova (e, per il vero, inedita) funzione ai comuni consistente proprio nella programmazione del servizio farmaceutico.

Osserva il Collegio che, a differenza del parere che prima veniva espresso nell’ambito di un procedimento che si concludeva con un atto regionale ma che vedeva l’esercizio di una mera funzione consultiva del comune, oggi la determinazione delle sedi farmaceutiche secondo lo schema voluto dal d. l. n. 1 del 2012 è espressione di una vera e propria attribuzione comunale seppur accompagnata dall’obbligo di acquisire i pareri non vincolanti dell’ASP e dell’ordine dei farmacisti come previsto dalla medesima disposizione.

Al riguardo, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto che non sussistano differenze sul versante sostanziale tra la natura del provvedimento previsto dal d.l. n. 1 del 20012 e la vecchia «pianta organica» delle farmacie (sez. III, sent. n. 1858/2013), la cui valenza programmatoria e discrezionale era del resto indubbia ( in tal senso Cons. Stato, sez. IV, 13 gennaio 2006, n. 68).

Dalle suesposte considerazioni discende l’illegittimità, per incompetenza, di un provvedimento di individuazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione adottato dal Commissario straordinario del Comune con i poteri del sindaco in forza di quanto previsto dall’art. 11, del decreto legge n. 1 del 2012 (recante «Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività»): nell’attuale sistema, l’atto con cui il Comune approva l’istituzione di nuove sedi farmaceutiche ha natura programmatoria e riflessi nell’intero territorio comunale, con l’effetto che, ai sensi dell’art. 32 della l. n. 142 del 1990 (in Sicilia art. 1 lett e della l.r. n. 48 del 1991) e del susseguente art. 42, comma 1 lett. b) d. lgs. n. 267 del 2000, la competenza ad adottare la relativa decisione appartiene al consiglio comunale.

L’accoglimento del vizio di incompetenza comporta l’assorbimento di ogni ulteriore motivo di censura ai sensi dell’ art. 34, comma 2 cod. proc. amm., giacché tale vizio, per la sua stessa natura, inficia tutti gli atti successivi, che inevitabilmente dovranno essere reiterati dall'organo competente, senza che la successiva attività, cognitiva e valutativa di quest'ultimo possa in alcun modo risultare pregiudicata da quella in precedenza svolta dall'organo incompetente» (C.g.a., sez. giur., 6 marzo 2012, n. 273;
T.A.R. Sicilia, 14 settembre 2012, n. 1873).

Il ricorso va, pertanto, accolto, con conseguente annullamento, per quanto di ragione, dell’impugnata determinazione n. 69 /DS del 23 aprile 2013.

La novità e complessità della questione giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.