N. 09012/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02538/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2538 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla:
società Due Cime s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dall'avv. R C, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Scoca, in Roma, via G. Paisiello n. 55;

contro

Comune di Rieti, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. F M P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. S A, in Roma, via della Balduina n. 187;

nei confronti di

società Funivia del Terminillo s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Saverio Marini, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via dei Monti Parioli n. 48;

per l'annullamento

- della deliberazione della Giunta Municipale del Comune di Rieti n. 415 del 2009 con la quale è stato disposto il rilascio e/o il rinnovo della concessione per la gestione di due impianti di risalita in località Terminillo alla società Funivia del Terminillo s.r.l.;

- nonché di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e consequenziali;

Visti il ricorso introduttivo, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rieti e della società Funivia del Terminillo s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2011 il Cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo, notificato in data 11.3.2010 e depositato in data 23.3.2010, la società Due Cime s.r.l. ha impugnato la deliberazione della Giunta Municipale del Comune di Rieti n. 415 del 2009, con la quale è stato disposto il rilascio e/o il rinnovo della concessione per la gestione di due impianti di risalita in località Terminillo alla società Funivia del Terminillo s.r.l..

Ne ha dedotto l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:

1- Incompetenza della Giunta Municipale e violazione e falsa applicazione degli articoli 7 della legge regionale Lazio 9 settembre 1983, n. 59, e 42, lett. e), del decreto legislativo n. 267 del 2000.

La competenza in materia di concessioni di servizi pubblici spetterebbe al Consiglio comunale ai sensi del combinato disposto delle norme invocate ed invece, nel caso di specie, la deliberazione di procedere al rilascio della concessione è stata pacificamente adottata da parte della sola Giunta municipale.

2- Violazione e falsa applicazione della legge regionale Lazio 9 settembre 1983, n. 59, in relazione ai generali principi di derivazione comunitaria in materia di garanzia di forme di evidenza pubblica per l’affidamento delle concessioni di servizi pubblici.

Le disposizioni della L.R. Lazio n. 59 del 1983, nella parte in cui prevede la possibilità del rinnovo della concessione alla sua scadenza, dovrebbero essere interpretate alla luce dei principi di derivazione comunitaria in materia di evidenza pubblica per l’affidamento delle concessioni di servizi pubblici.

3- Eccesso di potere per illogicità, per contraddittorietà e per violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’articolo 97 della Costituzione.

L’amministrazione comunale non avrebbe effettuato un’adeguata istruttoria in ordine al possesso da parte della società controinteressata dei requisiti di idoneità di cui agli articoli 8 e 9 della L.R. n. 59 del 1983, avuto riguardo alle contestazioni mosse in passato proprio in relazione all’attività svolta da quest’ultima.

Con istanza del 29.4.2010 la società ricorrente ha formulato richiesta istruttoria in forma di impugnazione avverso il silenzio diniego dell’amministrazione comunale di rilascio della documentazione amministrativa richiesta e concernente proprio le dette contestazioni.

Con ordinanza presidenziale n. 92/2010 del 23.9.2010, eseguita in data 8.10.2010, è stato ordinato all’amministrazione comunale il deposito di documentati chiarimenti.

La società controinteressata Funivia del Terminillo s.r.l. si è costituita in giudizio in data 5.10.2010 con comparsa di mera forma.

Il Comune di Rieti si è costituito in giudizio in data 11.10.2010, depositando memoria difensiva con la quale ha argomentatamente dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso, chiedendone il rigetto.

Con la memoria dell’11.10.2010 la società controinteressata, dopo avere brevemente ripercorso in punto di fatto le tappe salienti della vicenda di cui trattasi, ha dedotto, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per tardività - dovendosi ritenere non verosimile che la ricorrente non abbia avuto previamente conoscenza dell’intervenuta trasformazione della seggiovia nel corso degli anni 2005-2008 nonché del suo funzionamento a decorrere dalla stagione 2009/2010 - e, nel merito, la sua infondatezza con la conseguente richiesta di rigetto.

Con l’ordinanza n. 1417 del 14.10.2010, eseguita in data 26.11.2010, sono stati disposti incombenti istruttori a carico dell’amministrazione comunale.

Con l’ordinanza n. 5245 del 9.12.2010, eseguita in data 18.1.2011, sono stati disposti ulteriori incombenti istruttori a carico dell’amministrazione comunale.

Con i motivi aggiunti, notificati in data 16.3.2011 e depositati in data 25.3.2011, a seguito dell’ultimo deposito documentale dell’amministrazione, è stato formulato il seguente ulteriore motivo di censura:

1- Violazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per violazione dell’obbligo di conclusione del procedimento nei termini nonché per contraddittorietà e sviamento di potere.

Nonostante il procedimento di contestazione degli addebiti avviato con le lettere di diffida del 2009 non fosse stato portato a compimento da parte dell’amministrazione comunale, la stessa ha contraddittoriamente disposto il rilascio della nuova concessione in violazione degli articoli 8 e 9 della L.R. n. 59 del 1983 che prevedono il possesso da parte dell’aspirante concessionario dei “requisiti di idoneità morale, tecnica e finanziaria”.

La società controinteressata ha depositato ulteriore documentazione concernente la vicenda di cui trattasi in data 28.5.2011 e, con la memoria del 7.6.2011, si è costituita in giudizio a seguito della notifica dei motivi aggiunti, deducendo, in via preliminare, l’improcedibilità per tardività nella notificazione del ricorso e, nel merito, ne ha argomentatamente dedotto l’infondatezza, insistendo per il rigetto.

Con memoria del 27.6.2011 il comune ha dedotto, in via preliminare, la carenza di legittimazione a ricorrere della società ricorrente in quanto estranea al provvedimento avente ad oggetto le contestazioni e, nel merito, ha rilevato l’intervenuta conclusione, nelle more, del detto procedimento di contestazione con la revoca, da ultimo, della seconda diffida del 2009.

La società ricorrente ha depositato documentazione integrativa in data 28.6.2011.

Con l’ultima memoria del 29.7.2011 la società ricorrente ha dedotto che la seconda contestazione del 30.6.2009, notificata in data 22.72009, è stata archiviata solo con la nota di cui al prot. n. 1512 del 24.6.2011 a seguito del presente giudizio e che la mancata conclusione nei termini del relativo procedimento avrebbe dovuto impedire il rilascio della nuova concessione in quanto si sarebbe verificata la decadenza dalla concessione ai sensi dell’articolo 3, lett. b), del capitolato speciale per il mancato riscontro da parte della società interessata nei successivi 15 giorni (essendo, invece, il suddetto riscontro intervenuto soltanto in data 14.6.2011).

Alla pubblica udienza del 5 ottobre 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da separato verbale di causa.

DIRITTO

1. In via preliminare deve essere affrontata l’eccezione di difetto di legittimazione attiva della società ricorrente formulata nell’atto di costituzione in giudizio da parte dell’amministrazione comunale sul presupposto di una interpretazione della normativa regionale in materia secondo cui, in caso di scadenza della concessione, il rilascio di una nuova concessione ad altro soggetto dovrebbe essere ritenuta ipotesi residuale, prevista per il solo caso in cui il concessionario non sia interessato al rinnovo.

Al riguardo si premette che la società ricorrente è impresa che opera nel settore della realizzazione e gestione degli impianti di risalita e che, al momento della presentazione del ricorso, gestiva gli impianti di risalita del Monte Amiata;
di conseguenza, considerato l’oggetto dell’impugnata deliberazione, ossia il rilascio e/o il rinnovo della concessione per la gestione di due impianti di risalita in località Terminillo, devono ritenersi sussistenti tanto l’interesse quanto la legittimazione attiva della ricorrente all’impugnazione di cui trattasi.

Ed infatti, evidentemente, nel caso in cui la stessa fosse in grado di comprovare in giudizio che il rinnovo e/o il rilascio della concessione in questione alla controinteressata siano intervenuti in modo non legittimo (ad esempio seguendo la censura formulata con il ricorso introduttivo, e ribadita ulteriormente con i motivi aggiunti, dell’illegittimo rinnovo della preesistente concessione in conseguenza del procedimento di contestazione degli addebiti che era ancora in corso alla data del rinnovo, in quanto non formalmente concluso con l’archiviazione), la controinteressata medesima potrebbe partecipare all’eventuale gara indetta dall’amministrazione comunale ai fini dell’affidamento del servizio in questione, proprio in quanto operatore del settore.

2. In via ulteriormente preliminare, deve essere affrontata l’eccezione in rito formulata da parte della società controinteressata con la memoria di costituzione in giudizio nonché con la successiva memoria difensiva, con le quali è stata dedotta l’irricevibilità del ricorso introduttivo per tardività;
la controinteressata ha, infatti, da un lato, ritenuto non verosimile che la società ricorrente non abbia avuto conoscenza dell’intervenuta trasformazione delle seggiovie interessate dalla concessione in questione nel corso degli anni 2005-2008 nonché dell’inizio del funzionamento del nuovo impianto a decorrere dalla stagione sciistica 2009/2010 e, dall’altro, ha dedotto il superamento del termine decadenziale decorrente dalla data di pubblicazione della deliberazione di cui trattasi all’albo pretorio del comune.

Da un lato – si rileva - poiché l'eccezione di tardività, essendo destinata ad incidere sul fondamentale diritto alla tutela giurisdizionale, postula una prova ai fini della verifica della fondatezza della detta eccezione, la parte che la eccepisce deve fornire rigorosi riscontri in ordine alla conoscenza dell'atto gravato in tempi antecedenti al termine decadenziale di impugnazione e, in particolare, dare prova della tardività dell'impugnazione sub specie di una piena conoscenza dell'atto gravato secondo il dato normativo ( Consiglio di Stato, sez. IV, 2 febbraio 2011, n. 747 e idem, sez. V, 6 febbraio 2008, n. 322).

Nel caso di specie non risulta documentalmente in atti che la controinteressata abbia fornito al riguardo alcuna prova, anche tenuto conto della circostanza che, effettivamente, i lavori di realizzazione del nuovo impianto si sono protratti per alcuni anni e, comunque, lo stesso ha funzionato nella stagione invernale 2009/2010.

Dall’altro – si osserva - il provvedimento impugnato con il ricorso è la deliberazione della Giunta municipale del Comune di Rieti n. 415 del 17.12.2009, dichiarata immediatamente esecutiva ai sensi dell’articolo 134, comma 4, del D. Lgs. n. 267 del 2000, e affissa all’albo pretorio del comune nella medesima data ai sensi dell’articolo 124 del D. Lgs. n. 267 del 2000.

Secondo la prospettazione della controinteressata i termini di impugnazione decorrerebbero dall’inizio del periodo di pubblicazione all’albo e, pertanto, a fare data dal 29.12.2009, con la conseguenza che il termine di decadenza per l’impugnazione sarebbe venuto a scadenza in data 28.2.2010, mentre, invece, il ricorso in trattazione è stato notificato soltanto in data 11.3.2010.

Il richiamato articolo 124, rubricato “Pubblicazione delle deliberazioni.”, dispone testualmente che “1. Tutte le deliberazioni del comune … sono pubblicate mediante affissione all'albo pretorio, nella sede dell'ente, per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge . ….”.

L'articolo 124, che ha inteso assicurare adeguate forme di pubblicità a tutti gli atti costituenti espressione di potere autoritativo e di scelte effettuate previa ponderazione tra una pluralità di interessi, prevede, pertanto, secondo un consolidato orientamento nella materia, una forma tipica di conoscenza, la quale rileva per il computo del termine breve di impugnazione degli atti dei comuni da parte dei soggetti non direttamente pregiudicati dall'atto, per i quali cioè non è richiesta una comunicazione o una notificazione in forma individuale (mentre, ai fini della conoscenza delle deliberazioni del comune, non rileva il termine di pubblicazione di cui al successivo articolo 134 fissato unicamente ai fini della determinazione del termine di inizio dell'esecutività, per le delibere soggette a controllo non necessario).

Il termine per l'impugnazione delle deliberazioni pubblicate ai sensi dell’articolo citato decorre - ai sensi dell'articolo 21 della legge n. 1034 del 1971 (allora vigente) e secondo un consolidato orientamento nella materia - soltanto dal giorno successivo a quello ultimo di scadenza del periodo di pubblicazione di legge e, pertanto, dal sedicesimo giorno dall’inizio della pubblicazione della deliberazione all’albo pretorio ( cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. VI, 7 maggio 2004, n. 2825;
T.A.R. Lombardia-Milano, sez. II, 29 aprile 2009, n. 3596;
T.A.R. Campania-Napoli, sez. I, 19 novembre 2004, n. 16919)..

Va d’altra parte osservato che la disposizione di cui all’articolo 124 non può trovare applicazione nei confronti del gestore uscente di un servizio, direttamente inciso dalla decisione di optare per un nuovo modello di gestione del servizio che non contempli la gara pubblica per l'individuazione dell'affidatario ma privilegi il conferimento diretto ad una società cd. in house : in tal caso, atteso l’interesse specifico del quale il gestore uscente è portatore e la sua situazione differenziata, deve ritenersi necessaria, ai fini della conoscibilità degli atti deliberativi, la notifica individuale da parte dell’amministrazione comunale (T.A.R. Lombardia- Brescia, sez. II, 11 gennaio 2010, n. 15). Diversamente è a dirsi, invece, nel caso di specie, in cui il provvedimento impugnato è il rinnovo e/o rilascio di una concessione di gestione di un servizio pubblico locale relativamente al quale, indipendentemente dalla sua qualificazione nel primo o nel secondo senso, non può fondatamente sostenersi la necessità di una notificazione individuale nei confronti di tutti gli operatori del settore.

La impugnata deliberazione è stata pubblicata all’albo pretorio in data 29.12.2009 e, pertanto, il periodo di vacatio di cui al citato articolo 124 è venuto a scadenza il giorno 13.1.2010;
il ricorso, invece, è stato portato alla notificazione in data 11.3.2010 e, pertanto, in ogni caso, nei termini di legge (al momento vigente).

Peraltro, dall’esame della documentazione in atti, l’impugnata deliberazione risulta essere stata acquisita dalla ricorrente a seguito dell’esercizio del diritto di accesso con l’istanza di cui al prot. n. 14610 del 5.3.2010, soltanto con il rilascio di copia da parte dell’amministrazione comunale in data 26.3.2010;
il ricorso è stato, invece, come già in precedenza rilevato, notificato in data 11.3.2010, nelle more del riscontro all’istanza di accesso, e depositato nei termini di legge, senza l’allegazione della predetta deliberazione, sulla base delle informazioni acquisite informalmente da parte della stessa ricorrente.

3. Tanto premesso in via preliminare, nel merito il ricorso è infondato.

3.a - Si ritiene, tuttavia necessario, in via ulteriormente preliminare alla trattazione nel merito delle censure di cui al ricorso introduttivo del presente giudizio ed ai successivi motivi aggiunti, richiamare i principi generali nella materia del servizio pubblico di trasporto a fune in montagna.

A tal fine occorre prendere le mosse da ciò che deve intendersi per finalità istituzionali dell’ente comunale, atteso che i comuni hanno nel tempo esteso i confini della propria attività, quali ne siano le forme, dirette e indirette, di gestione.

Ed infatti l’articolo 13 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, attribuisce genericamente al comune “tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.”.

Considerata l’ampiezza della previsione legislativa spetta, pertanto, al singolo ente valutare quali siano le necessità della comunità locale e, nell’ambito delle compatibilità finanziarie e gestionali, avviare le politiche necessarie per soddisfarle, cosicché, al fine individuare i fini istituzionali di ogni singolo ente locale, risulta di particolare ausilio il riferimento al relativo statuto, nel cui ambito sono dettagliatamente indicate le finalità dell’azione amministrativa, oltre i fini istituzionali “tipici” che si sottintendono.

Sul piano oggettivo, quindi, per pubblico servizio deve intendersi un'attività esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale, come, nello specifico caso, aventi ad oggetto la gestione di impianti sportivi comunali (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 20 dicembre 2005, n. 5633).

In particolare la gestione di un impianto sportivo rientra, a pieno titolo, nell’area dei servizi alla persona, o dei servizi sociali (atteso che è indubbia ed universalmente riconosciuta l’importanza dello sport, inteso come pratica sportiva, ai fini dell’aggregazione sociale, della prevenzione delle malattie, della formazione dei giovani) e, ad oggi, la maggior parte degli impianti sportivi a disposizione dei cittadini è costituita da impianti di proprietà pubblica.

Al riguardo si ritiene che l’attività di gestione degli impianti a fune, ed in particolare degli impianti sciistici, finalizzati allo sviluppo turistico del territorio, e quindi al suo sviluppo economico, trattandosi di comuni montani a vocazione precipuamente turistica, possa essere agevolmente ricondotta tra quelle strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali del comune.

La gestione degli impianti sciistici, che si sostanzia in un fascio di prestazioni materiali direttamente erogate ad un numero indeterminato di beneficiari, appartiene, pertanto, all’insieme di quelle deputate a produrre beni e servizi strettamente necessari per il perseguimento della propria finalità istituzionale che risulta costituita, nella fattispecie, dall’utilizzo del territorio per lo sviluppo economico della popolazione e della comunità, così come sancito dall’art. 13 del D. Lgs. n. 267 del 2000 e realizza così compiutamente le forme di un servizio pubblico locale.

Ai fini della definizione della rilevanza economica del servizio sportivo è necessario distinguere tra servizi pubblici che si ritiene debbano essere resi alla collettività anche al di fuori di una logica di profitto d’impresa, cioè quelli che il mercato privato non è in grado o non è interessato a fornire, da quelli che, pur essendo di pubblica utilità, rientrino in una situazione di mercato appetibile per gli imprenditori in quanto la loro gestione consente una remunerazione dei fattori di produzione e del capitale e permette all’impresa di trarre dalla gestione la fonte della remunerazione, con esclusione di interventi pubblici.

Nell’ambito di tale ultima categoria rientra la gestione degli impianti sportivi, compresa quindi la gestione degli impianti sciistici.

Peraltro ai sensi dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000, rubricato “ Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.”, al comma 2-bis, inserito dall'articolo 1, comma 48, della legge 15 dicembre 2004, n. 308, è testualmente disposto che “2-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli impianti di trasporti a fune per la mobilità turistico-sportiva esercitati in aree montane .”.

E’ evidente, pertanto, la qualificazione in termini di servizio pubblico locale a rilevanza economica dell’attività di cui trattasi, in quanto riconducibile al disposto del richiamato comma 2 bis, trattandosi, appunto, della gestione degli impianti sciistici del comune.

La specificazione contenuta nel comma suddetto circa la deroga all’applicazione della normativa contenuta negli altri commi trova, infatti, la sua esclusiva ratio nella naturale riconducibilità del servizio in questione nel novero dei servizi pubblici locali a rilevanza economica cui si riferisce la rubrica dell’articolo richiamato.

Non avrebbe, infatti, alcun senso, in caso contrario, la previsione della specifica deroga alla normativa esposta.

Ne consegue che le norme contenute nel testo del richiamato art. 113 – comprese quindi le norme che impongono il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento delle concessioni di servizi pubblici.locali di rilevanza economica - non possono trovare applicazione relativamente agli impianti di cui trattasi.

Peraltro l’articolo 23- bis dispone al comma 11 che “ l’articolo 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, è abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui al presente articolo ”. E al riguardo si ritiene che il disposto di cui al comma 2-bis dell’art. 113 sia norma allo stato ancora vigente e produttiva di effetti.

In tal senso depone il comma 1 dell’articolo 12 del D.P.R. 7 settembre 2010 n. 168, contenente il regolamento dei servizi pubblici locali ai sensi del richiamato art. 23 bis, rubricato” Abrogazioni e disposizioni finali”, che dispone testualmente che ” 1. A decorrere dall'entrata in vigore del presente regolamento sono o restano abrogate le seguenti disposizioni:

a) articolo 113, commi 5, 5-bis, 6, 7, 8, 9, escluso il primo periodo, 14, 15-bis, 15-ter e 15-quater, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni ;
…”.

E’ evidente, pertanto, che il disposto di cui al comma 2 bis dell’art. 113 non è stato interessato dall’abrogazione invece invocata da parte della ricorrente.

3.b - Con il primo motivo di censura la ricorrente ha dedotto l’incompetenza della Giunta municipale all’adozione del provvedimento di cui trattasi in quanto la competenza in materia di concessioni di servizi pubblici locali spetterebbe al Consiglio comunale ai sensi del combinato disposto delle norme invocate in rubrica.

L’articolo 7 della legge regionale Lazio del 9 settembre 1983, n. 59, rubricato “Potere concessionale.”, dispone testualmente, per quanto di interesse, che “ La concessione alla costruzione ed all'esercizio di funivie, seggiovie, sciovie e slittovie in servizio pubblico é accordata:

a) dal sindaco del comune, previa conforme deliberazione del consiglio comunale, qualora l' impianto si svolga integralmente nell' ambito del territorio comunale ;
…”.

Il successivo articolo 10, rubricato “Durata della concessione – Rinnovo.”, dispone, inoltre, che:

“ …

Alla scadenza, la concessione può essere rinnovata per la durata di quindici anni per le funivie e di dieci anni per gli altri impianti a fune, fatta eccezione per le concessioni, afferenti sciovie e slittovie, di durata stagionale, per le quali le concessioni stesse possono essere rinnovate di anno in anno.

Per le concessioni aventi durata venticinquennale, quindicennale e decennale, la richiesta di rinnovo deve essere avanzata dal concessionario all'ente concedente entro il trecentosessantacinquesimo giorno antecedente quello di scadenza delle concessioni stesse. …

Per il rinnovo delle concessioni, l'ente concedente, prima di provvedere al riguardo, deve acquisire il nulla - osta da parte dei competenti organi statali e regionali i quali valuteranno se e quali prescrizioni debbano essere introdotte per il miglioramento dell' impianto e del materiale mobile, in relazione ai progressi tecnici del settore . … ”.

A sua volta il richiamato articolo 42 del D.lgs. n. 267 del 2000 dispone che:

“ 1. Il consiglio è l'organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo.

2. Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali:

…

e) organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione ;
…”.

Nel sistema del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, sono riservati alla competenza del Consiglio comunale solo gli atti fondamentali relativi alla programmazione della vita politico-amministrativa dell’ente locale aventi un elevato contenuto di indirizzo politico mentre spettano alla Giunta tutti gli atti rientranti nelle funzioni degli organi di governo.

La materia dei servizi pubblici locali costituisce un’attribuzione propria del Consiglio comunale per quel che attiene agli aspetti organizzativi dei servizi pubblici locali, aspetti che riguardano compiti non meramente attuativi delle scelte di fondo degli enti locali bensì la concreta determinazione delle stesse.

Rientrando, per una chiara scelta legislativa, nell'ambito della competenza del Consiglio comunale, deve ritenersi che l'atto di determinazione del modulo concessorio per la gestione del servizio di trasporto via fune, adottato dalla Giunta, sia illegittimo per vizio di incompetenza.

Nel caso di specie, tuttavia, non si ritiene che si tratti della determinazione del modulo concessorio per la gestione del servizio di cui trattasi, bensì del solo rinnovo della concessione già deliberata al momento della sua scadenza.

Il provvedimento impugnato ha interessato, da un lato, la seggiovia biposto “Carbonaie” e, dall’altro, la seggiovia quadriposto “Prati delle Carbonaie”.

Quanto alla prima, dall’esame della documentazione in atti, emerge come l’originaria concessione - rilasciata in data 16.3.1996, relativa al periodo 24.12.1993-24.12.2008, di cui alla deliberazione del Consiglio comunale n. 115 del 22.12.1995 - sia stata rinnovata, a seguito di istanza presentata in data 18.12.2007, per un periodo di dieci anni a decorrere dal 24.12.2008.

Non pare, pertanto, che possa fondatamente sussistere alcun dubbio in ordine alla circostanza che, per la detta seggiovia, si sia trattato esclusivamente ed in senso tecnico di un rinnovo della concessione in scadenza.

Per quanto attiene alla seconda seggiovia, sempre dalle risultanze documentali in atti, emerge che trattavasi di due seggiovie parallele, denominate PS 29 e PS 60, con concessione di gestione originaria in scadenza al 30.9.2006, per le quali è stata presentata l’istanza di rinnovo in data 24.10.2005, per il periodo 1.10.2006-30.9.2016, cui ha fatto seguito l’istanza di modifica di entrambi gli impianti (ai fini della realizzazione di un nuovo impianto che le inglobasse e le sostituisse entrambe) in data 1.12.2005, con il conseguente rilascio della relativa concessione edilizia in data 11.9.2006.

Si ritiene che, tuttavia, anche in questo secondo caso ci si trovi dinanzi ad un formale rinnovo delle originarie concessioni, alla luce delle considerazioni che seguono:

- avuto riguardo al periodo di efficacia della concessione ivi indicato, ossia a decorrere dall’1.1.2007, in quanto lo stesso si pone in sostanziale continuità con le precedenti due concessioni originarie, non essendo, invece, indicata la decorrenza a fare data dal 29.12.2009 (ossia dalla data di adozione dell’impugnata deliberazione);

- non si tratta di una concessione di costruzione e gestione di un nuovo impianto, atteso che, alla data del rilascio della stessa, in realtà, il nuovo impianto era già stato integralmente realizzato sulla base della concessione edilizia rilasciata nel corso dell’anno 2006.

In sede di pronuncia sull’istanza della controinteressata relativa al nuovo impianto in questione, pertanto, atteso l’intervenuto svolgimento della relativa conferenza di servizi ed il formale rilascio della concessione edilizia, nonché il rilascio dei pareri di competenza ministeriale, non hanno avuto luogo quelle fondamentali valutazioni concernenti l’opportunità politica e la convenienza economica della realizzazione della predetta opera.

E il rinnovo della concessione di gestione di un impianto si pone in sostanziale continuità con la concessione originaria;
ed infatti il richiamato articolo 10 della l.r. n. 59 del 1983 prevede che:

- l’amministrazione procedente è tenuta ad acquisire il nulla-osta da parte dei competenti organi statali e regionali i quali valuteranno se e quali prescrizioni debbano essere introdotte per il miglioramento dell' impianto e del materiale mobile, in relazione ai progressi tecnici del settore;

- l'impianto dovrà essere demolito a cura e spese dell' originario concessionario nel caso in cui, alla scadenza della concessione, l'ente concedente ritenga che siano venuti meno i motivi di pubblico interesse che dettero luogo al rilascio della concessione stessa.

Ne consegue che la deliberazione di procedere al rinnovo della concessione si presenta come meramente conseguente ed esecutiva della antecedente deliberazione di rilascio della concessione originaria, atteso che presuppone una valutazione di consistenza non paragonabile a quella sottesa alla scelta iniziale di ricorrere al modulo concessorio e limitata a determinati aspetti, laddove, invece, è proprio la scelta di non concedere il rinnovo che, eventualmente, richiede una più pregnante considerazione dell’interesse pubblico sotteso, atteso che opera nella direzione contraria rispetto a quella a suo tempo intrapresa.

E, infatti, in sede di proroga o di rinnovo di una concessione di un servizio pubblico locale, il precedente concessionario ha una legittima aspettativa a vedere considerata la sua posizione che trae origine dalla valutazione favorevole già effettuata dall'amministrazione nei suoi confronti e da ciò segue che, in sede di esame della richiesta di rinnovo, l'amministrazione non può prescindere, ove intenda determinarsi negativamente, dall'esternare i motivi che ritenga contrastino con le ragioni che a suo tempo indussero invece a considerare favorevolmente l'istanza.

Ne consegue che si ritiene che la competenza a deliberare il rinnovo della concessione di esercizio può essere riconosciuta alla Giunta Municipale in quanto attività meramente esecutiva di una statuizione fondamentale generale già assunta da parte del Consiglio Comunale in sede del rilascio della concessione originaria;
peraltro l’articolo 10 della L.R. n. 59 del 1983 non attribuisce specificatamente al Consiglio Comunale la competenza a deliberare in ordine al rinnovo della concessione originaria, che è prevista, invece, esclusivamente per il rilascio della detta concessione originaria nel precedente articolo 7, con l’indicazione puntuale delle relative modalità procedurali, atteso che il detto articolo 10 si limita, al riguardo, a riferirsi genericamente all’ “ ente concedente ”.

Né, in senso contrario a quanto rilevato, si ritiene che valga la considerazione della circostanza che il rinnovo delle concessioni di cui trattasi sia intervenuto soltanto nel corso del 2009, dopo la scadenza del termine delle concessioni originarie per entrambe le seggiovie, atteso che, comunque, da un lato, le istanze di rinnovo risultano essere state inoltrate nei termini da parte della società controinteressata all’amministrazione comunale che era, pertanto, tenuta a provvedervi, e, dall’altro, comunque, il provvedimento di rinnovo ha dichiaratamente efficacia retroattiva alla predetta data di scadenza.

3.c - Con il secondo motivo di censura la ricorrente ha dedotto che l’impugnato provvedimento avrebbe violato la normativa comunitaria in materia di garanzia dell’evidenza pubblica per la concessione di servizi pubblici locali e che, pertanto, la disposizione di cui all’articolo 10 della l.r. n. 59 del 1983 doveva essere interpretata alla luce dell’evoluzione normativa nella materia nel frattempo intervenuta.

L’articolo 10 richiamato, come già in precedenza riportato, dispone al riguardo, testualmente, che:

“ … Alla scadenza, la concessione può essere rinnovata … Per le concessioni aventi durata venticinquennale, quindicennale e decennale, la richiesta di rinnovo deve essere avanzata dal concessionario all' ente concedente entro il trecentosessantacinquesimo giorno …”.

Ai fini della trattazione del motivo deve ribadirsi, in via preliminare, quanto in precedenza evidenziato in ordine alla qualificazione in termini di concessione di un servizio pubblico locale del servizio di cui trattasi, nonché della qualificazione del provvedimento impugnato, per entrambe le seggiovie interessate, in termini di mero rinnovo della concessione di gestione.

Va ribadito altresì che, ai sensi del richiamato comma 2-bis dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000, agli impianti di trasporti a fune per la mobilità turistico-sportiva esercitati in aree montane non si applicano le norme che impongono il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento delle concessioni di servizi pubblici.locali di rilevanza economica.

Si premette, altresì, in punto di fatto, che, sulla base della normativa regionale nella materia, l’amministrazione comunale è tenuta a rinnovare la concessione, salva diversa valutazione dell’interesse pubblico, che la durata originaria della prima concessione non coprirebbe la vita tecnica degli impianti e che, pertanto, il rinnovo della concessione sarebbe necessario per ammortizzare l’investimento effettuato e recuperare il capitale investito (naturalmente fermo restando il rischio di gestione dell’impresa).

Nel caso di specie trattasi di una concessione di servizio pubblico locale e, a tale titolo, non rientrerebbe nel campo di applicazione della direttiva comunitaria in materia di appalti;
tuttavia, dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia C.E., emerge che le autorità nazionali che procedono ad una tale attribuzione sono tenute ad osservare il divieto di discriminazione e il principio di trasparenza al fine di garantire un adeguato livello di pubblicità, che consenta l'apertura del mercato dei servizi alla concorrenza nonché il controllo sull'imparzialità dei procedimenti di aggiudicazione.

Nel caso di specie, tuttavia, si tratta del rinnovo delle originarie concessioni, e non del primo rilascio delle stesse, che trovano una loro (non esplicitata) giustificazione nella necessità di garantire ai concessionari la continuità, la stabilità finanziaria ed un congruo rendimento per gli investimenti effettuati nel passato, ed infatti la durata tecnica degli impianti di cui trattasi è di 40 anni, ossia un periodo temporale superiore alla originaria durata della concessione degli impianti di trasporto a fune.

3.d - Con il terzo ed ultimo motivo di censura, come ribadito ed integrato con i motivi aggiunti, alla luce del deposito documentale effettuato in esecuzione dell’ordinanza istruttoria del collegio, la ricorrente ha dedotto che illegittimamente l’amministrazione comunale non avrebbe effettuato la corretta valutazione del possesso da parte della controinteressata dei requisiti di idoneità morale, tecnica e finanziaria di cui agli articoli 8 e 9 della l.r. n. 59 del 1983, avuto riguardo alle contestazioni mosse da parte della stessa amministrazione alla controinteressata ed aventi ad oggetto le dedotte inadempienze contrattuali.

L’articolo 8, rubricato “Domanda di concessione.”, dispone che “ La concessione alla costruzione ed all' esercizio degli impianti a fune, di cui al precedente art. 7, può essere accordata a richiedenti che siano in possesso dei requisiti di idoneità morale, tecnica e finanziaria . …”;
il successivo articolo 9, rubricato “Provvedimento di concessione “, dispone, a sua volta, che “ L' ente concedente provvede all' istruttoria concessionale … accertando nel contempo il possesso dei requisiti di idoneità morale, tecnica, finanziaria da parte degli aspiranti alla concessione. …”.

Al riguardo si premette che la previsione del necessario rispetto degli indicati requisiti è contenuta nelle invocate norme nel solo caso di rilascio per la prima volta della concessione ai sensi dell’articolo 7 e non invece ribadito ai fini del rinnovo ai sensi del successivo articolo 10.

Si premette, altresì, che, nell’impugnata deliberazione, nelle considerazioni preliminari, si dà atto che rimane “ fermo … ogni diritto del Comune in relazione alla verifica della corretta gestione dell’esercizio, anche pregresso, di cui la presente non costituisce sanatoria ;
…”.

Tuttavia emerge dagli atti che la società ricorrente intrattiene da oltre 70 anni rapporti di collaborazione con il comune ai fini della realizzazione e dell’esercizio degli impianti a fune della zona e che, alla prima diffida di contestazione (delle irregolarità nella gestione degli impianti di risalita) del 9.2.2009, la controinteressata ha puntualmente replicato con la nota dell’11.3.2009 mentre, alla seconda diffida di contestazione del 22.7.2009, adottata in quanto non si sono ritenute sufficienti alcune delle giustificazioni in precedenza addotte, ha fatto seguito l’adozione della deliberazione impugnata di rinnovo delle concessioni di cui trattasi del 29.12.2009.

Si ritiene che, alla luce di quanto esposto, sebbene non possa sostenersi che, con l’adozione dell’impugnata deliberazione, l’amministrazione abbia dimostrato di avere considerato formalmente chiuso il relativo procedimento, tuttavia, la stessa ha dimostrato, nei fatti, di avere ritenuto che le suddette contestazioni, in ogni caso, non fossero ostative al rinnovo delle concessioni di cui trattasi.

Né, in senso contrario, può essere fatta valere la circostanza che, formalmente, il procedimento di contestazione si sarebbe concluso soltanto nelle more del presente giudizio e che, pertanto, ai sensi dell’articolo 3, lett. b), del disciplinare accessivo alle concessioni si sarebbe determinata direttamente la decadenza delle stesse da parte della controinteressata.

L’articolo 3, lett. b) del richiamato disciplinare, rubricato “Decadenza della concessione.”, dispone al riguardo testualmente che “ … La decadenza può anche essere pronunciata senza alcun indennizzo alla concessionaria: … b) quando la concessionaria venga a mancare in qualsiasi modo agli obblighi assunti con il presente atto capitolato, malgrado un ripetuto richiamo e trascorsi 15 giorni dalla seconda diffida ..”.

Ed infatti, dalla lettura del richiamato disposto, emerge come la decadenza non si verifica automaticamente decorsi i 15 giorni dalla seconda diffida, dovendo essere, invece, l’oggetto di una apposita pronuncia al riguardo da parte dell’amministrazione procedente e rientrando nell’ambito della sua valutazione discrezionale il provvedervi o meno, alla luce delle circostanze in concreto riscontrate;
ne consegue che non costituisce, pertanto, un obbligo per l’amministrazione, che abbia contestato alcune irregolarità nello svolgimento del servizio pubblico locale, di giungere alla dichiarazione di decadenza dalla concessione, atteso che essa è comunque tenuta preliminarmente a valutare se sia stato ripristinato o meno il rispetto degli obblighi assunti.

Non si ritiene, peraltro, nemmeno che, in concreto, nell’operato dell’amministrazione, sia rinvenibile quella contraddittorietà rimarcata in particolare con i motivi aggiunti, sebbene l’adozione del provvedimento formale di chiusura sia intervenuto soltanto nelle more del presente giudizio;
ed infatti l’amministrazione comunale ha dimostrato, da un lato, di non avere ritenuto che le inadempienze contestate fossero, allo stato, accertate e, dall’altro, di averle ritenute, comunque, non preclusive della valutazione negli indicati termini ai fini del rinnovo della concessione.

Tutto ciò, peraltro, a posteriori è comprovato dalla documentazione in atti, dalla quale emerge come la controinteressata sia in regola con quanto disposto dalla normativa nella materia;
comunque, a seguito di apposito sopralluogo dei competenti organi, è stato adottato il formale provvedimento di revoca della diffida.

Per le considerazioni tutte che precedono il ricorso deve essere respinto siccome infondato nel merito.

Considerata la complessità delle questioni affrontate, si ritiene di dovere disporre la compensazione delle spese del presente giudizio tra la parti costituite.