TAR Ancona, sez. I, sentenza 2019-07-08, n. 201900464

Pubblicato il 08/07/2019

N. 00464/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00896/1999 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 896 del 1999, proposto da
G G, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A V, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Domenico D'Alessio in Ancona, via Giannelli, n. 32;

contro

Azienda Sanitaria Locale n.1 di Pesaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M B, con domicilio eletto presso l’avvocato M F in Ancona, via San Martino, n. 23;

per l'annullamento

declaratoria diritto a percepire indennità corrispondente alle differenze retributive tra la qualifica formalmente ricoperta e le mansioni a cui era stata effettivamente destinata;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale n.1 di Pesaro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 14 giugno 2019 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 23 settembre 1999 e depositato il successivo 6 ottobre, la dott.ssa G G ha premesso di prestare servizio presso l’Azienda Unità Sanitaria Locale n. 1 Distretto di Pesaro inquadrata in ruolo al 7° livello Cat. D.

Con ordine di servizio del Direttore Generale del 25 gennaio 1996 e con delibera del Commissario Straordinario dell’AUSL di Pesaro del 19 ottobre 1996, n. 301, veniva conferita alla ricorrente la responsabilità della direzione della struttura IME competente all’organizzazione e coordinamento delle attività dei centri disabili a far tempo dall’1 febbraio 1996, con incarico poi confermato con delibere n. 456 dell’11 dicembre 1996 e 5 giugno 1997, n. 456.

Con lettera del 23 settembre 1997, (prot. n. 7020) l’AUSL negava il riconoscimento alla dott.ssa G delle somme per differenze retributive richieste dalla dott.ssa G tra la qualifica formalmente ricoperta e le mansioni a cui era stata formalmente destinata con le predette disposizioni di servizio.

Avverso tale nota la dott.ssa G ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, chiedendo la declaratoria del proprio diritto a percepire un’indennità commisurata alla differenza stipendiale tra la posizione formalmente ricoperta e quella ex 9° (dirigente di primo livello con incarico di direzione di struttura per il periodo dal 1° febbraio 1996 al 17 luglio 1998, dedotto il periodo di giorni 60 per ciascun anno) oltre interessi e rivalutazione monetaria.

A tal fine la ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento nella parte in cui non le accordano la predetta indennità, le delibere e la nota sopra menzionate sulla base dei seguenti motivi.

I) Violazione di legge, in relazione agli artt. 47 l. 23 dicembre 1978, n. 833, 29 d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 e dei principi generali in tema di pubblico impiego, art. 36 Cost. 2041 e 2126 c.c.;
art. 57 del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29;
54 e 55 d.P.R. n. 384/1990.

Secondo la dott.ssa G, non costituisce oggetto di contestazione la circostanza che la AUSL le abbia conferito un incarico corrispondente alla mansione dirigenziale per il periodo di giorni 715 complessivi di servizio (detratto il periodo di 60 giorni all’anno secondo quanto disposto dall’art. 29, co. 2, del d.P.R. n. 761/1979), sicchè ai sensi degli artt. 36 della Costituzione e 2041 del codice civile, l’Amministrazione intimata sarebbe obbligata a riconoscere tale differenza retributiva.

Si è costituita la AUSL n. 1 di Pesaro con atto di mera forma depositato in data 10 agosto 2000, limitandosi a chiedere il rigetto del ricorso.

Con memoria ex art. 73 c.p.a. parte ricorrente ha insistito nelle proprie pretese e all’udienza pubblica straordinaria per lo smaltimento dell’arretrato del 14 giugno 2019, la causa è stata trattenuta in decisione.

Oggetto del presente giudizio è la domanda con la quale parte ricorrente ha chiesto l’accertamento del proprio diritto a percepire le differenze retributive tra la posizione da essa formalmente rivestita nell’organigramma dell’intimata AUSL (7° livello Cat. D) e quella di responsabile della struttura IME nel periodo che va dal 1° febbraio 1996 al 17 luglio 1998.

Deve preliminarmente precisarsi che le pretese differenze retributive relative al periodo in questione ricadono nella sfera di disciplina dell’art. 45, comma 17, del d.l. 31.3.1998 n. 80, applicabile ratione temporis , il quale prevedeva che “ sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all'articolo 68 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, come modificato dal presente decreto, relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e debbono essere proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000 ”.

Confermata pertanto la giurisdizione amministrativa, il Collegio ritiene il ricorso fondato alla stregua delle seguenti considerazioni.

Il diritto alle differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori alla qualifica rivestita da parte dei dipendenti delle ASL -in forza dell'art. 29 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, poi della normativa di settore (cfr. art. 55 del D.P.R. 28 novembre 1990 n. 384, che ha recepito l'accordo 6 aprile 1990 concernente il personale del comparto del S.s.n.) - sorge esclusivamente se le mansioni stesse corrispondono a un posto vacante in pianta organica, in quanto l'attribuzione delle mansioni si giustifica con la temporanea assenza di un titolare del posto, mentre non sarebbe legittima se si fondasse su una mera scelta organizzativa dell'amministrazione che intende utilizzare i dipendenti per compiti diversi da quelli propri della qualifica rivestita. Infatti, l'art. 29, comma II, del citato D.P.R. n. 761 del 1979, subordina la possibilità di riconoscere le differenze retributive per l'espletamento fattuale di mansioni superiori al ricorrere di tre condizioni, giuridiche e di fatto, operanti in modo concomitante: - le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, e di fatto vacante;
- su tale posto non deve essere stato bandito alcun concorso;
l'organo gestorio deve aver attribuito la supplenza con una formale deliberazione, dopo aver verificato i presupposti indicati in precedenza, assumendosene tutte le responsabilità (Consiglio Stato, sez. V, 6 marzo 2007, n. 1048).

Il Collegio osserva, quindi, che il riconoscimento in campo sanitario delle differenze retributive per l'espletamento di mansioni superiori è subordinato al ricorrere delle seguenti condizioni, operanti in modo concomitante: a) le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente in pianta organica, di fatto vacante e per il quale non sia stato bandito alcun concorso;
b) l'incarico deve essere stato attribuito con una formale deliberazione dell'organo a ciò competente, previa verifica dei presupposti di cui al punto precedente;
c) il conferimento dell'incarico deve essere preventivo, nonché attenere a mansioni immediatamente superiori a quelle rivestite dal dipendente;
d) lo svolgimento delle mansioni superiori deve protrarsi per oltre sessanta giorni dall'inizio della loro effettuazione e deve investire in misura globale, o almeno prevalente sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, i compiti propri della qualifica superiore, con la pienezza di responsabilità, di professionalità e di autonomia che vi si riconnettono (TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, 18 giugno 2008, n. 5952;
TAR Lombardia Milano, sez. II, 17 ottobre 2005, n. 3820).

Nel caso di specie sussistono tutte le condizioni appena elencate, in quanto dalla documentazione versata in atti, risulta sia la vacanza nell’organico dell’intimata Azienda Sanitaria (per ammissione dello stesso ente) della figura preposta alla direzione della struttura IME avente competenza nell’organizzazione ed erogazione dei servizi in favore dei soggetti disabili sia il formale conferimento alla ricorrente del relativo incarico, con ordine di servizio del 25 gennaio 1996 (prot. 14/D4), e sia anche l’attribuzione di tali competenze per un periodo superiore ai 60 giorni.

Ne consegue che deve essere dichiarata l’illegittimità del diniego, opposto con la nota dell’intimata amministrazione del 23 settembre 1997 (prot. n. 7020), alla domanda di riconoscimento delle differenze retributive spettanti alla dott.ssa G relativamente al periodo (1° febbraio 1996 al 17 luglio 1998), non rilevando la sussistenza del titolo di studio, ma la circostanza della formale preposizione della ricorrente alla posizione in questione e lo svolgimento in concreto delle relative mansioni superiori.

Deve conseguentemente essere condannata la ASL Pesaro n. 1 (a cui l’obbligazione deve essere odiernamente imputata, TAR Calabria, sez. II, 8 marzo 2016, n. 458) a corrispondere alla ricorrente gli importi che risulteranno dovuti per le differenze retributive tra la qualifica formalmente attribuita alla ricorrente nel periodo rilevante e quella di responsabile della struttura IME effettivamente svolta, detratti i primi 60 giorni per ogni anno solare (ai sensi dell’art 29 DPR n.761/1979) come riconosciuto dalla stessa ricorrente.

Sulle relative differenze stipendiali, vanno corrisposti la rivalutazione monetaria e gli interessi legali, dalla maturazione mensile dei singoli ratei di stipendio sino all'effettivo soddisfo, secondo i criteri e le modalità di calcolo stabiliti dal D.M.