N. 00368/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00499/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 499 del 2013, proposto da “Societa' D &
G Snc F.Lli Avella e Siepe G.”, rappresentata e difesa dall'avv. N C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Flavio Pirro', in Catanzaro, discesa Filanda;

contro

Comune di Rossano, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. L M C, Patrizia Converso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Luigina Cuso, in Rossano, piazza Santi Anargiri;

per l'annullamento

del diniego formulato dallo Sportello Unico Per Le Attività Produttive - SUAP del Comune di Rossano con provvedimento del 11.02.2013, prot. 5006, notificato il 25/03/2013: di ogni altro atto ad esso preordinato, consequenziale e comunque connesso, ed ivi richiamati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Rossano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 7 febbraio 2014, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 22.4.2013 e depositato in data 24.4.2013, la ricorrente società, già titolare dell’autorizzazione del 2.2.2001 per lo svolgimento di attività di intrattenimenti danzanti e musicali (discoteca) per la capienza di n. 158 persone, sempre aggiornata e, ultimamente, anche a seguito della rilevazione acustica del 19.7.2012, premetteva che aveva presentato, presso il Comune di Rossano - Sportello Unico per le Attività produttive (S.U.A.P.), l’istanza prot. n. 9463 del 27/03/2012, intesa ad ottenere l' aggiornamento dell'autorizzazione de qua nonché l’assenso a spostare la pista da ballo - fermi restando i già assentiti parametri dimensionali- con riferimento allo stabilimento balneare sito su area demaniale, in viale Mediterraneo, località S. Angelo.

Precisava che detta istanza era stata esaminata, ai sensi degli artt. 141 e 141 bis del Regolamento di esecuzione al T.U. n. 773/1931 delle leggi di P.S., approvato con R. D. n. 635/1940 e s.m., dalla Commissione Comunale di Vigilanza sui locali di pubblico spettacolo, che - convocata in data 23/07/2012, dopo le sedute del 21/08/2012, del 24/10/2012 e del 18/12/2012 rimaste deserte per carenza del numero legale- si esprimeva negativamente nella seduta del 15/01/2013, con la precisazione secondo cui "il parere non è stato adottato con l'intervento di tutti i componenti, come previsto dall'art. 4 del D.P.R. n. 311/2001 che sostituisce gli arti. 141 e 142 del T.U. delle leggi dí PS.;
non essendoci, quindi, un parere espresso condiviso sulla richiesta presentata dalla Società D&G snc ".

La ricorrente società lamentava che, nonostante con nota prot. n. 3782 del 31/03/2013 avesse reso le proprie osservazioni a riscontro della comunicazione prot. n. 2447 del 23/01/2013 del predetto parere negativo, il Comune si determinava conclusivamente con l’epigrafato provvedimento di diniego del 11/02/2013 (notificato a mezzo racc./a.r. del il 25/03/2013), con cui venivano richiamati il parere negativo della Commissione, l'Ordinanza Sindacale n. 73 del 09/08/2012 prot 9643 e la nota sindacale di attuazione del 4 febbraio 2013 prot n. 4013 (successiva al parere reso dalla Commissione di Vigilanza) .

A sostegno del proprio gravame, deduceva:

1) erronea e falsa applicazione dell’art. 141 del Regolamento di esecuzione al T.U. n. 773/1931 delle leggi di P.S., approvato con R.D. n. 635/1940 e s.m. nonché inutile aggravamento del procedimento in violazione dell'art. l, comma 11° della L. 241/1990;

L'istanza di parte ricorrente, non involgente sostanziali modificazioni dimensionali (medesima superficie della pista da ballo e capienza invariata fino a n.158 persone) rispetto all’autorizzazione già assentita nel 2001 e già positivamente aggiornata il 2.8.2012, sarebbe potuta essere esaminata anche senza l'intervento della Commissione.

2) violazione dell’art. 7 D.P.R. n. 16_0/2010 e dell' art.18. comma II° della Legge n. 241/1990;

Non sarebbero stati rispettati i termini per la conclusione del procedimento, anche a voler computare eventuali atti interruttivi o sospensivi, peraltro inerenti la richiesta di documenti già in possesso della stessa Amministrazione;

3) falsa applicazione dell’art. 141 bis, comma VI°, delle leggi di PS- assoluta carenza di motivazione o comunque la sua insufficienza e perplessità;

La legge richiederebbe soltanto il funzionamento della Commissione de qua, secondo i principi del cosiddetto “ quorum strutturale ”, come un organo collegiale perfetto (“Il parere della Commissione è dato per iscritto e deve essere adottato con l'intervento di tutti i componenti” ), ma non l’ unanimità del voto per la validità delle deliberazioni.

4) violazione dell’art. 80 delle leggi di P.S., richiamato dall'art. 141;

Poiché la Commissione sarebbe competente soltanto in relazione alle questioni inerenti alla sicurezza, sarebbe incongruo il riferimento, contenuto nel verbale del 15.01.2013, richiamato dal provvedimento finale, a questioni ostative relative all’inquinamento acustico, evidenziate dalla Polizia Municipale peraltro in contrasto con il parere favorevole reso dal competente rappresentante dell'A.S.P. .

5) illegittimità del richiamo all’Ordinanza Sindacale n. 73 del 9.8. 2012;

La suddetta ordinanza, conosciuta dalla ricorrente soltanto in data 8.4.2013, non sarebbe stata notificata agli individuabili destinatari, cioè i gestori esercenti le medesime attività di intrattenimento nella fascia di litorale ricompreso tra la località Momena e la località Galderate (lunga 2 o 3 chilometri).

6) illegittimità dell’esercizio dei poteri di cui all'art. 54, com. VI, D. Lgs. n. 267/2000, nella forma dell'ordinanza contingibile ed urgente, e per difetto di adeguata e propria istruttoria e la proporzionalità del provvedimento alla situazione da governare.

L’Ordinanza Sindacale n. 73 del 9.8.2012, richiamata nell’impugnato provvedimento, sarebbe erroneamente motivata in relazione alla violazione dei limiti fissati per le emissioni acustiche, trattandosi di valutazione non discendente da rilevazioni tecniche, ma desunte impropriamente dalle mere lamentele di residenti e turisti, senza tener conto del Nulla Osta tecnico per l’impatto acustico, rilasciato alla ricorrente in data 2.2.2001, sempre aggiornato e, ultimamente, anche a seguito della rilevazione del 19.7.2012, effettuata mediante la strumentazione tecnica dell'A.R.P.A.CAL., come espressamente risulta dalla Autorizzazione di agibilità della struttura rilasciato dallo stesso Comune di Rossano ancora il 3 agosto 2012 n. 67.

Inoltre, la ricorrente, su espresso invito dell'Amministrazione, si sarebbe dotata non soltanto di límiter , ma anche di un sistema di auto-controllo che registrerebbe eventuali sforamenti dei limiti.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con atto depositato in data 06/06/13, si costituiva il Comune di Rossano ed eccepiva l’irricevibiltà del presente ricorso, notificato in data 22.4.2013, nella parte in cui impugnava l’Ordinanza contingibile ed urgente n. 73 del 9.8.2012, pubblicata per 15 giorni consecutivi dal 10.8.2012, nonché l’inammissibilità, per omessa notifica alla difesa erariale e ad almeno uno dei controinteressati.

Con memoria depositata in data 10/06/13, la ricorrente replicava alle tesi esposte dall’Amministrazione Comunale.

Questa Sezione, con ordinanza Cautelare n. 270 del 14/06/13, accoglieva la domanda di interinale sospensione dell’impugnato provvedimento.

Con memoria depositata in data 07/10/13, il Comune di Rossano evidenziava che, a seguito della precitata Ordinanza n.270 del 2013, conferma in appello, con Ord. Cons. Stato, Sez. V n. 2837 del 24.7.2013, la ricorrente aveva potuto esercitare l’attività danzante e di discoteca dal 29 giugno, per tutta la stagione turistica (nonostante le lamentele dei vicini), con la sola esclusione del breve periodo in cui era stato operativo il sequestro della struttura, disposto dalla Procura della Repubblica, a seguito di denunzia penale per i reati di cui agli artt. 81 e 659 cpp.

Con memoria depositata in data 03/01/14, il Comune evidenziava la correttezza del proprio operato. Con memoria depositata in data 07/01/14, la ricorrente società puntualizzava i punti salienti della propria tesi difensiva.

Con memoria depositata in data 16/01/14, la ricorrente società precisava, fra l’altro, che il sequestro era stato disposto nei confronti di altro gestore e che, comunque, era stato revocato solo dopo sette giorni, rimanendo, quindi, vigente soltanto nel periodo dal 17 al 24 agosto 2013.

Alla pubblica udienza del giorno 7 febbraio 2014, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Viene impugnato l’epigrafato provvedimento del 11/02/2013 (notificato a mezzo racc./a.r. del il 25/03/2013), dispositivo del rigetto dell’istanza della ricorrente società prot. n. 9463 del 27/03/2012, intesa ad ottenere l' aggiornamento dell'autorizzazione per lo svolgimento di attività di intrattenimenti danzanti e musicali (discoteca) nonché l’assenso allo spostamento della pista da ballo - fermi restando i già assentiti parametri dimensionali- con riferimento allo stabilimento balneare, sito su area demaniale, in viale Mediterraneo, località S. Angelo, motivato in relazione al (contestato) parere negativo del 15/01/2013 della Commissione di Vigilanza sui locali di pubblico spettacolo, reso ai sensi degli artt. 141 e 141 bis del Regolamento di esecuzione al T.U. n. 773/1931 delle leggi di P.S., approvato con R. D. n. 635/1940 e s.m., sull'Ordinanza Sindacale n. 73 del 09/08/2012 prot 9643, nonché in relazione alla nota sindacale di attuazione del 4 febbraio 2013 col prot n. 4013 (successiva al parere reso dalla Commissione di Vigilanza).

1.1. Il Comune eccepisce l’irricevibilità del presente ricorso, notificato in data 22.4.2013, nella parte in cui censura la richiamata Ordinanza contingibile ed urgente n. 73 del 9.8.2012, pubblicata per 15 giorni consecutivi a decorrere dal 10.8.2012.

L'art. 124 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (“ Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali ”) prevede che "tutte le deliberazioni del Comune e della Provincia sono pubblicate mediante affissione all'albo pretorio, nella sede dell'ente, per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge ".

La pubblicazione all'albo pretorio non è sufficiente a determinare la presunzione assoluta di piena conoscenza dell'atto da parte dei soggetti cui l'atto direttamente si riferisce, ai quali il provvedimento deve essere notificato o comunicato direttamente, ai fini della decorrenza del termine d'impugnazione ( ex plurimis: Cons. Stato Sez. VI, 10.5.2013 n. 2544;
Cons. Stato, Sez. V, 15.3.2011 n. 1589).

Nella specie, la ricorrente società, essendo facilmente individuabile come uno degli esercenti l’attività di intrattenimento nella circoscritta fascia di litorale ricompreso tra la località Momena e la località Galderate (lunga 2 o 3 chilometri), espressamente contemplata dalla precitata Ordinanza, era destinataria di notifica individuale .

Tuttavia, il Comune non comprova di aver notificato in forma individuale la precitata Ordinanza alla ricorrente società, né che quest’ultima abbia avuto aliunde quella piena conoscenza, idonea a far decorrere il termine decadenziale per l’impugnativa, ai sensi dell’art. 41, 2° comma, cpa (già dall’art. 21 della legge n..1034 del 1971).

Pertanto l’eccezione non merita adesione.

1.2. E’ altresì infondata l’eccezione di inammissibilità per omessa notifica del ricorso ad almeno un controinteressato , non potendo riconoscersi la suddetta posizione processuale in capo al cittadino semplicemente autore di un eventuale esposto al Comune e non ravvisandosi, nella specie, alcuna diversa posizione formalmente e sostanzialmente riconducibile alla figura processuale di controinteressato, ai sensi dell'art. 41, comma 2° cpa.

1.3. Con ulteriore eccezione, il Comune deduce inammissibilità del ricorso, nella parte in cui censura l’Ordinanza contingibile ed urgente n. 73 del 9.8.2012, per omessa notifica alla locale Prefettura presso la sede della competente Avvocatura Distrettuale dello Stato.

Le ordinanze contingibili ed urgenti costituiscono manifestazione di prerogative statali, assunte dal Sindaco nella veste di Ufficiale di Governo, per cui, dei danni eventualmente derivanti dall'esercizio del potere in questione, può rispondere anche lo Stato e non soltanto il Comune.

Conseguentemente, se il ricorso per l'annullamento dell'ordinanza può essere, di norma, notificato soltanto al comune, nelle ipotesi in cui contenga anche la domanda di risarcimento del danno, va notificato, a pena di inammissibilità della domanda risarcitoria, anche all'amministrazione statale (conf.: Cons. Stato Sez. V, 13.8.2007 n. 4448).

Ed invero, la " comunicazione" in questione - non prevista nella versione originale dell'art. 54 D. Lgs. n. 267/2000 - non è finalizzata all'acquisizione di un parere preventivo o di un altro apporto istruttorio (la cui omissione determinerebbe violazione di legge ed eccesso di potere per carenza istruttoria), ma è volta a finalità organizzative ( " anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione ") nonché a consentire al Prefetto di conoscere anticipatamente il contenuto dell'ordinanza, al fine di esonerare l'amministrazione statale da eventuali profili di responsabilità, derivanti - per esempio - dall'aver concesso l'uso della forza pubblica per l'esecuzione di ordinanze sindacali illegittime, in quanto adottate al di fuori dei requisiti stabiliti dalla legge.

Conseguentemente, nella specie, la ricorrente società, non avendo agito per il risarcimento del danno, non aveva alcun interesse a notificare il ricorso alla difesa erariale per conto della Prefettura, non potendosi intendere tale organo dello stato interessato all’esito del presente giudizio.

2. Possono essere esaminati congiuntamente il terzo ed il quarto mezzo, di carattere sostanziale, con cui parte ricorrente deduce che la Commissione de qua sarebbe sicuramente un organo collegiale perfetto (“ Il parere della Commissione è dato per iscritto e deve essere adottato con l'intervento di tutti i componenti ”) ma non tenuto a deliberare con voto unanime, come erroneamente ritenuto dal Comune (terzo profilo) e che, nonostante la competenza della Commissione inerisca alle questioni relative alla sicurezza, nella specie, dal verbale del 15.01.2013, richiamato dal provvedimento finale, emergerebbe, in particolare, il riferimento negativo della Polizia Municipale a questioni relative all'inquinamento acustico, in contrasto con il parere favorevole reso dal competente rappresentante dell'A.S.P. (quarto profilo).

Per quanto concerne l’autorizzazione alle attività di intrattenimento, l'art. 68 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773 prevede la licenza di pubblica sicurezza, originariamente di competenza del Questore e, successivamente, di competenza dell’autorità comunale, in forza del passaggio di attribuzioni di cui all'art. 19 n. 5 del DPR 24.7.1977, n. 616.

La Commissione Tecnica di Vigilanza è un organo consultivo previsto dagli artt. 80 R.D. 18.6.1931 n. 773 e 141 R.D.