Pubblicato il 27/11/2023

N. 06503/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03553/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3553 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato G A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Scisciano;

per l'annullamento:

- dell’ordinanza di demolizione del Comune di Scisciano n. -OMISSIS- del 19 giugno 2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore la dott.ssa Maria Grazia D'Alterio e uditi all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 ottobre 2023, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato e depositato il 18 settembre 2020, il nominato ricorrente chiedeva l’annullamento dell’epigrafata ordinanza di demolizione, avente ad oggetto la demolizione a sua cura e spese, entro il termine di novanta giorni, delle opere abusive indicate di seguito nonché di ogni altro atto presupposto connesso e consequenziale.

1.1 Ha premesso in fatto il ricorrente che:

- il 21 marzo 2018, acquistava dalla società-OMISSIS- un fabbricato unifamiliare, in relazione al quale otteneva dal Comune il rilascio del permesso di costruire n. -OMISSIS-, per un intervento di manutenzione straordinaria di demolizione e ricostruzione ai sensi dell’articolo 5 della L.R. 19/09;

- a seguito di controlli effettuati dalla Stazione Carabinieri di San Vitaliano, coadiuvati dal geometra comunale, si rilevava un abuso corrispondente ad un aumento di volume pari a mc 62, in relazione al quale, il 5 agosto 2020, esso ricorrente presentava richiesta di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’articolo 36 del DPR 380/2001;

- in pendenza di tale procedimento, veniva notificato il provvedimento di ingiunzione avente ad oggetto la demolizione, entro il termine di novanta giorni, di tutte le opere abusive contestate.

1.2 Avverso detto atto è insorto il ricorrente, il quale ha articolato i seguenti motivi in diritto:

I) violazione e falsa applicazione dell’art. 21 octies, secondo comma, l. n. 241/1990: il ricorrente lamenta di non aver potuto fattivamente partecipare al procedimento amministrativo a causa della mancata comunicazione del procedimento e che tale obliterazione delle garanzie partecipative avrebbe pregiudicato la decisione finale, in quanto, con la sua partecipazione, l’amministrazione avrebbe potuto verificare più facilmente che non vi è stato un aumento della volumetria del fabbricato;

II) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. 241/90: a detta del ricorrente, l’ordine di demolizione in questione sarebbe un provvedimento illegittimo per carenza d’istruttoria e difetto di motivazione non esplicando le ragioni giuridiche che hanno determinato la sua assunzione;

III) erronea valutazione dei fatti: a detta del ricorrente, sia il vano scale sia il vano ascensore non andrebbero conteggiati ai fini della volumetria essendo da considerarsi come “volume tecnico, non computabile nel calcolo della volumetria consentita” in quanto privi di una propria autonomia funzionale e meramente strumentali all’utilizzo della costruzione, per cui l’erroneo computo dei volumi inficerebbe l’ordinanza gravata;

IV) violazione e falsa applicazione dell’art. 31 e dell’art. 34, comma 1, DPR 380/2001: la demolizione irrogata ai sensi dell’articolo 31 DPR 380/2001 riguarda gli abusi edilizi di maggiore gravità a differenza di quella prevista dall’articolo 34 del medesimo Testo Unico che, invece, consegue ad un abuso lieve costituito dalla parziale difformità dal permesso di costruire. A detta del ricorrente, nel caso di specie la p.a. non ha precisato se la demolizione delle opere sia stata disposta ai sensi dell’articolo 31 o dell’articolo 34 DPR 380/2001.

2. Nella mancata costituzione del Comune intimato, all’udienza di smaltimento del 5 ottobre 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il ricorso introduttivo è infondato, risultando fuori centro le censure dedotte.

3.1 Fuori centro sono i primi due motivi, con cui sono dedotti vizi partecipativi e motivatori, posto che l’ordinanza di demolizione, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse che impongono la rimozione dell’abuso, diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata: l’interesse pubblico all’ordinato svolgimento dell’attività urbanistico-edilizia e all’armonico sviluppo del territorio è “in re ipsa” e non può trovare limite nell’interesse al mantenimento di opere abusive da parte di chi le abbia realizzate. Pertanto, in ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento ex articolo 7 l. 7 agosto 1990 n.241 né di un’ampia motivazione. In particolare, la giurisprudenza è costante nell’affermare che in presenza di un procedimento vincolato l’assenza di comunicazione di avvio del procedimento è inidonea a provocare l’annullamento dell’atto ai sensi del primo periodo dell’articolo 21 octies secondo il quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (Consiglio di Stato, sez. VI, n.6404/2023).

3.2 Circa la questione posta con il terzo motivo di ricorso, in ordine alla computabilità o meno della volumetria del vano scala, il Collegio intende richiamare la giurisprudenza unanime secondo cui “il vano scala non può essere considerato volume tecnico non computabile nel calcolo della volumetria, in quanto la relativa nozione è riferibile unicamente alle opere edilizie prive di autonomia funzionale e non può estendersi alle opere che costituiscono parte integrante del fabbricato” (T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 8 maggio 2013, n. 1175);
"la nozione di volume tecnico corrisponde a un'opera priva di qualsiasi autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e, comunque, per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali di essa (Cons. Stato Sez. VI, 17 maggio 2017, n. 2336).

Dunque, calando l’orientamento sopra riportato nel caso di specie, il motivo deve essere respinto.

3.3 Non è fondata la censura sulla violazione dell’art. 34 TUE perché essa riguarda la fase dell’esecuzione della sanzione e non incide sulla legittimità dell’atto impugnato.

Osserva il Collegio che ai sensi dell'art. 34 d.P.R. n. 380/2001, la sanzione pecuniaria per interventi realizzati in parziale difformità del permesso di costruire è una misura eccezionale, alternativa alla demolizione solo ove risulti l'impossibilità del ripristino, che può essere rilevata d'ufficio o fatta valere dall'interessato soltanto in sede di esecuzione dell'eventuale ordine di demolizione, non in sede di adozione dello stesso. Ne deriva che la sussistenza di un eventuale pregiudizio non rileva ai fini della legittimità dell'ordine demolitorio.

4. Conclusivamente, essendo infondati tutti i motivi dedotti, il ricorso deve essere respinto.

5. Nulla spese, stante la mancata costituzione dell’intimato comune.