N. 00085/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00026/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 26 del 2015, proposto da:
M E M, rappresentata e difesa dagli avv. Giovan P R e G P, con domicilio presso T.A.R. Umbria, in Perugia, via Baglioni, 3 ai sensi di legge;

contro

Comune di Bevagna, Comune di Bevagna - Area Tecnica, USL Umbria 2, USL Umbria 2 -Dipartimento Prevenzione Sevizio Igiene Sanità Pubblica Foligno;

nei confronti di

E M;

per l'annullamento

previa sospensiva

- dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Bevagna reg. gen. n. 86 del 7.10.2014, successivamente notificata, avente ad oggetto "ordinanza di rimozione - inconveniente igienico - sanitario presso immobile di civile abitazione della signora Mattoli Maria Eugenia”;

- della nota della Usl Umbria 2, Dipartimento di Prevenzione, Servizio Igiene e Sanità Pubblica, sede di Foligno, a firma del Dirigente Medico, prot. n. 0084536/2014 del 6.8.2014, successivamente cognita, recante "impianto idro - termo - sanitario ditta Mattioli Maria Eugenia";

- delle note del Comune di Bevagna, Area tecnica, a firma del Responsabile dell'Area, prot. 9805 del 16.9.2014 e prot. 9040 del 27.8.2014, entrambe aventi ad oggetto "impianto idro - termo -sanitario, ditta inconveniente igienico-sanitario";

- della nota, non cognita e di autore non conosciuto n. 4860 del 22.4.2014 (prot. Az. Usl Umbria 2 n. 48377 del 7.5.2014), avente ad oggetto richiesta di "collaborazione ai fini di verifica per la regolarità di un impianto idro - termo - sanitario";

- in parte qua, dell’ art. 102 del regolamento edilizio del Comune di Bevagna, adottato con delibera C.C. n. 34 del 25.2.1981 ed approvato con D.P.G.R. n. 381 del 7.6.1983;

- di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale, ancorché non cognito e, in ogni caso, per il conseguente risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2015 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Espone l’odierna ricorrente di aver presentato il 14 dicembre 2008 d.i.a. al Comune di Bevagna avente ad oggetto alcune opere di manutenzione straordinaria nella propria unità immobiliare ricompreso in più ampio edificio a due piani e torrino sovrastante, unitamente all’installazione di nuovo impianto idro termo sanitario ad adduzione di gas metano, completata il 29 novembre 2012.

Trattandosi di caldaia a parete con scarico dei fumi nella parete esterna, la sig.ra E M proprietaria dell’unità immobiliare sovrastante, ha promosso contro la ricorrente giudizio possessorio ai sensi degli artt. 703 c.p.c. e 1170 c.c. innanzi al Tribunale civile di Perugia, lamentando oltre la distanza non regolamentare l’immissione dello scarico in cisterna di recupero delle acque piovane utilizzata per alimentare una fontana di proprietà comune.

A seguito di ispezione svolta l’1 luglio 2014 l’USL Umbria 2, mediante nota del 6 agosto 2014, ha ritenuto costituire un inconveniente igienico sanitario la fuoriuscita dei prodotti di combustione della caldaia a parete.

Il Comune di Bevagna ha invitato la ricorrente a procedere a sopralluogo presso la relativa proprietà al fine di verificare quanto accertato dall’USL, senza esito positivo a causa di gravi ragioni personali della ricorrente.

Con ordinanza n. 86 del 7 ottobre 2014 - adottata ai sensi dell’art. 50 comma 5 - il Sindaco del Comune di Bevagna richiamati gli accertamenti effettuati dall’USL, ha intimato alla ricorrente di eliminare l’inconveniente igienico sanitario adeguando alla normativa vigente lo scarico dei fumi della caldaia installata presso la sua proprietà, entro il termine di 90 giorni.

L’odierna istante impugna la suddetta ordinanza contingibile ed urgente, unitamente alla presupposta nota dell’USL ed al regolamento comunale approvato con DPGR n. 381 del 1983, deducendo censure così riassumibili:

I e II. - Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 t.u.e.l.;
violazione dei canoni di correttezza, lealtà e buon andamento, del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi;
eccesso di potere per irragionevolezza, sviamento, erronea individuazione dei presupposti di fatto e di diritto, perplessità dell’azione amministrativa: l’ordinanza impugnata quale provvedimento “ extra ordinem” difetterebbe dei presupposti tipici stabiliti dalla legge, essendo in realtà diretta a risolvere una controversia privatistica avente ad oggetto l’uso delle parti comuni di un edificio ovvero immissioni nocive ai danni di un condomino;
la situazione di presunta grave incolumità per l’interesse pubblico si sarebbe protratta sin dal 2012 e l’ordinanza di necessità pretenderebbe di disciplinare la situazione in via stabile e duratura in modo del tutto difforme quindi dalla presunta contingibilità;

III. Violazione e falsa applicazione del d. P.R. 412/1993 (art. 5) e dell’art. 4 comma 4 della legge 10/1991, della normativa UNI CIG 7129/2008;
violazione dei canoni di correttezza, lealtà e buon andamento, carenza di motivazione ed istruttoria;
;
eccesso di potere per irragionevolezza, sviamento, erronea individuazione dei presupposti di fatto e di diritto;
in via subordinata e per i medesimi profili: illegittimità in parte qua dell’art. 102 del regolamento edilizio comunale adottato con del. C.C. 34/1981 e approvato con d.P.G.R. n. 381/1983: secondo la normativa tecnica di riferimento sarebbe consentita l’installazione a parete della caldaia effettuata dalla ricorrente mediante la d.i.a. presentata al Comune nel 2008;

IV. Violazione e falsa applicazione della norma UNI 11071/2003;
violazione dei canoni di correttezza, lealtà e buon andamento, carenza di motivazione ed istruttoria;
eccesso di potere per irragionevolezza, sviamento, erronea individuazione dei presupposti di fatto e di diritto, violazione principio di tipicità dei provvedimenti, perplessità: la presupposta nota dell’ASL Umbria 2 sarebbe viziata da incompetenza, come risulterebbe “ per tabulas” dalla stessa nota;

V. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 10-bis della legge 241 del 1990: l’Amministrazione comunale non avrebbe consentito il necessario confronto dialettico sulla sussistenza dei presupposti propedeutici all’emanazione di un provvedimento gravemente lesivo degli interessi della ricorrente, emanato senza verifiche dello stato dei luoghi presso l’unità immobiliare di sua proprietà;

La difesa della ricorrente chiede di poter acquisire in via istruttoria documenti ritenuti rilevanti ai fini della decisione, tra cui una nota a firma della sig.ra M E.

M E M avanza altresì domanda di condanna degli enti convenuti al risarcimento dei danni patiti in ragione dell’impugnata ordinanza, senza tuttavia fornire alcuna allegazione né prova di tali asseriti pregiudizi.

Il Comune di Bevagna non si è costituito in giudizio, così come l’USL Umbria 2.

Alla camera di consiglio del 28 gennaio 2015, con ordinanza n. 9/2015 è stata accolta l'istanza incidentale cautelare, atteso che “l’ordinanza sindacale impugnata, adottata ai sensi dell’art. 50 c. 5, t.u.e.l., risulta sostanzialmente finalizzata a dirimere controversia possessoria tra privati, peraltro già pendente innanzi al Tribunale civile di Perugia, non sussistendo accertate ragioni di pericolo per la salute pubblica” e “considerata “ prima facie” pertanto fondata la doglianza di sviamento dalla causa tipica, nonché la sussistenza del pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’esecuzione dei lavori impartiti con la suesposta ordinanza”.

Con memoria presentata in prossimità dell’udienza pubblica la difesa della ricorrente ha rappresentato:

- che il Tribunale civile di Perugia con ordinanza del 3 marzo 2015 ha nel frattempo accolto il ricorso ex art. 703 c.p.c. promosso dalla sig.ra. Elisabetta Mattioli ritenendo che la normativa pro tempore vigente escludesse ogni possibilità di deroga alla regola della evacuazione a tetto;

- l’esecuzione da parte della ricorrente della suesposta ordinanza al fine di addivenire alla soluzione della lite, trattandosi di installare una canna fumaria di pochi centimetri a parete fino alla sommità del tetto.

All’udienza pubblica del 2 dicembre 2015, sentiti i difensori, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

2. E’ materia del contendere la legittimità dell’ordinanza adottata ai sensi dell’art. 50 comma 5, del T.u.e.l. dal Sindaco del Comune di Bevagna con cui si è intimato alla ricorrente di eliminare “l’inconveniente igienico sanitario” adeguando alla normativa vigente lo scarico dei fumi della caldaia installata presso la sua proprietà il 29 novembre 2012.

3. Preliminarmente, ritiene il Collegio permanere l’interesse della ricorrente alla decisione del ricorso pur anche alla luce delle sopravvenienze giuridiche e fattuali rappresentate nella propria memoria difensiva.

Come noto nel processo amministrativo, la declaratoria d'improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto d'interesse può essere pronunciata solo al verificarsi di una situazione di fatto o di diritto nuova, che comunque muti radicalmente la situazione esistente al momento della proposizione del ricorso e che sia tale da rendere certa e definitiva l'inutilità della sentenza, per aver fatto venir meno per il ricorrente qualsiasi residua utilità della pronuncia sulla domanda azionata, fosse anche soltanto strumentale o morale ( ex multis Consiglio di Stato sez. III, 23 aprile 2015, n. 2043).

A prescindere dall’intervenuta demolizione dello scarico a parete della caldaia in esecuzione dell’ordinanza del Tribunale civile nell’ambito del giudizio possessorio azionato dalla sig.ra E M, residua l’interesse attuale della ricorrente a coltivare il presente giudizio, avente esclusivamente ad oggetto la legittimità dell’ordinanza sindacale impugnata, sia sotto il profilo degli effetti conformativi che su quello morale - risultando la domanda risarcitoria del tutto infondata per genericità e non più riproponibile ai sensi dell’art. 30 cod. proc. amm. - oltre che nella prospettiva ad evitare l’adozione per il futuro di provvedimenti similari ( ex multis T.A.R. Sicilia - Catania sez. III, 8 maggio 2002, n. 812;
Consiglio di Stato sez. IV, 12 marzo 1992, n. 275)

4. Nel merito il ricorso è fondato e va accolto.

4.1. Come risulta dalla qualificazione operata dalla stessa Amministrazione e dai contenuti e finalità del potere esercitato, l’ordinanza qui impugnata risulta espressione del potere sindacale di ordinanza di necessità contingibile ed urgente delineato dall’art. 50 comma 5, del t.u.e.l.

4.2. Secondo una giurisprudenza amministrativa assolutamente pacifica, presupposti di tale eccezionale potestà sono da rinvenire, da un lato “nella necessità, intesa come situazione di fatto, che rende indispensabile derogare agli ordinari mezzi offerti dalla legislazione, tenuto conto delle presumibili serie probabilità di pericolo nei confronti dello specifico interesse pubblico da salvaguardare” e, dall'altro, “nell'urgenza, consistente nella materiale impossibilità di differire l'intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di danno a breve distanza di tempo” ( ex plurimis Consiglio di Stato, sez. V, 23 agosto 2000, n. 4568;
T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 14 febbraio 2007, n. 1352).

Trattandosi di potere “ extra ordinem ” è indispensabile la sussistenza di una situazione di pericolo effettivo per la pubblica incolumità (e/o per la sicurezza urbana a seguito dell’entrata in vigore del D.L. 23 maggio 2008 n. 92) così come di una situazione eccezionale e imprevedibile, cui non sia possibile far fronte con i mezzi previsti in via ordinaria dall'ordinamento, presupposti entrambi da esternare con congrua motivazione ( ex multis T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 13 marzo 2008, n. 593)

4.3. Ciò premesso, nel caso di specie risultano assenti i presupposti legittimanti il ricorso ad una potestà come detto “ extra ordinem ”, secondo le censure dedotte.

Infatti, non risulta comprovata dal Sindaco neppure per relationem la situazione di grave pericolo per la pubblica incolumità.

L’immissione dei fumi proveniente dalla caldaia a parete installata dalla ricorrente, a prescindere o meno dalla conformità alla normativa tecnica pro tempore applicabile, consiste secondo le stesse risultanze del pendente giudizio civile in “vapore acqueo inodore seppur visibile per circa 150 cm.”, situazione che appare davvero arduo poter concretare “grave pericolo per la pubblica incolumità” collocandosi invece in un ambito meramente condominiale ovvero in contenzioso civile - non a caso già proposto e pendente - relativo all'utilizzazione delle parti comuni di un edificio e di esalazione di immissioni nocive al quale restano del tutto estranee sia eventuali ragioni di salubrità dell'edificio, sia eventuali ragioni di grave pericolo per l’incolumità pubblica.

4.4. E’ palese come lo speciale potere “ extra ordinem” di cui all’art. 50 t.u.e.l., come già sommariamente evidenziato in sede cautelare, non possa essere utilizzato al fine di ingerirsi in controversie privatistiche, a pena di evidente sviamento della funzione pubblica, dovendo l'intervento autoritativo in danno della proprietà privata esercitarsi nei limiti della necessaria tutela dell'interesse pubblico affidato ( ex multis T.A.R. Lazio sez. II, 28 dicembre 2012, n. 10816;
T.A.R. Piemonte sez. I, 21 febbraio 2014, n. 322).

4.5. L’ordinanza del Sindaco risulta dunque affetta dai denunziati e assorbenti vizi di irragionevolezza e sviamento della funzione pubblica, per cui la domanda demolitoria va accolta con l’effetto dell’annullamento dell’ordinanza impugnata.

5. Deve invece essere respinta la contestuale domanda di risarcimento danni, poiché del tutto generica, non allegando parte ricorrente nessun elemento sia quanto all’ an che al quantum a fondamento della pretesa, in manifesta violazione del principio dispositivo “puro” di cui all’art. 2697 c.c. pacificamente applicabile in subiecta materia ( ex multis Consiglio di Stato sez. V, 10 febbraio 2015, n. 675).

Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.