Pubblicato il 07/08/2024

N. 04595/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01192/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1192 del 2021, proposto da Farmacia De Lucia s.a.s. di V D L &
C. e Farmacia La Prova s.n.c. di D L P &
C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. G I, con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. F F in Napoli, Via Toledo n. 156, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Alvignano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. L P, con domicilio fisico eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, Via G. Porzio n. 4, Centro Direzionale, Isola G/8, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

D A, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della Farmacia Andrisani della dott.ssa D A s.a.s., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Di Fratta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta - non costituito in giudizio;

per l’annullamento

“- del provvedimento di cui alla nota prot. n. 1835 del 22/2/2021 a firma del Responsabile dello Sportello Unico delle Attività Produttive del Comune di Alvignano, trasmessa a mezzo pec quello stesso giorno, con la quale, con riferimento al dispensario farmaceutico attualmente gestito nel territorio del medesimo Comune dalla Farmacia Andrisani della dr.ssa D A s.a.s., il Comune negava l'esercizio del potere di chiusura ai sensi dell'art. 1 l.r. n. 5/2013, come integrato dalla l.r. n. 35/2020, e dichiarava di confermare quanto in tal senso già disposto, con nota prot. n. 1242 del 3/2/2021, in riscontro di richiesta pervenuta dall'Ordine dei Farmicisti della Provincia di Caserta;

- del provvedimento di cui alla summenzionata nota prot. n. 1242 del 3/2/2021, anch'essa a firma del Responsabile dello Sportello Unico delle Attività Produttive del Comune di Alvignano, anch'essa trasmessa alle ricorrenti via pec il 22/2/2021;

- di ogni provvedimento presupposto, conseguente o, comunque, connesso.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Alvignano e di D A, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della Farmacia Andrisani della dott.ssa D A s.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2024 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Farmacia De Lucia s.a.s. di V D L &
C. (di seguito Farmacia De Lucia) e la Farmacia La Prova s.n.c. di D L P &
C. (di seguito Farmacia La Prova) espongono in fatto di essere titolari di farmacie aventi sedi limitrofe rispetto alla zona in cui è sito un dispensario farmaceutico attualmente gestito in Alvignano (CE), alla Via Miglio XXV n. 7, dalla Farmacia Andrisani di D A s.a.s. (di seguito Farmacia Andrisani), la quale è altresì titolare della farmacia ubicata in Alvignano al Corso Umberto I n. 365.

Riferiscono che, ritenendo che la farmacia da ultimo menzionata fosse l’unica farmacia prevista per legge in riferimento al territorio comunale di Alvignano, con comunicazione trasmessa a mezzo pec il 2 febbraio 2021 (la quale, secondo quanto risulta dalle successive comunicazioni del Comune, è stata acquisita al protocollo comunale il 3 febbraio 2021, al n. 1257), nell’evidenziare che con riferimento ad Alvignano non ricorrerebbe alcuna delle ipotesi espressamente previste dall’art. 1 della L. n. 221/1968, hanno diffidato il Comune di Alvignano ad ottemperare a quanto disposto dalla nuova legge regionale.

Con il presente ricorso, depositato in data 23 marzo 2021, hanno chiesto l’annullamento del provvedimento prot. n. 1835 del 22 febbraio 2021 a firma del Responsabile dello Sportello Unico delle Attività Produttive del Comune di Alvignano, trasmessa a mezzo pec in pari data, con la quale il Comune di Alvignano, in riscontro alla suddetta diffida in riferimento al suddetto dispensario farmaceutico, ha negato l’esercizio del potere di chiusura ai sensi dell’art. 1 della L.R. n. 5/2013, come integrato dalla L.R. n. 35/2020, ed ha dichiarato di confermare quanto in tal senso già disposto con nota prot. n. 1242 del 3 febbraio 2021, in riscontro alla richiesta dell’Ordine dei Farmicisti della Provincia di Caserta;
hanno chiesto altresì l’annullamento della citata nota prot. n. 1242 del 3 febbraio 2021, anch’essa a firma del Responsabile dello Sportello Unico delle Attività Produttive del Comune di Alvignano, trasmessa via pec il 22 febbraio 2021.

A sostegno del gravame sono state dedotte le seguenti censure:

1. Violazione dell’art. 1, commi 54, 54 bis e 54 ter, della L.R. Campania n. 5/2013, difetto di istruttoria, difetto di motivazione.

In sintesi le ricorrenti lamentano che l’assunto secondo cui la disciplina dei dispensari farmaceutici sarebbe “di esclusiva competenza nazionale” sarebbe erroneo e infondato in quanto la normativa sull'organizzazione del servizio farmaceutico atterrebbe alla materia “tutela della salute”, la quale, ai sensi dell’art. 117 Cost., non è di competenza legislativa esclusiva dello Stato, bensì è oggetto di potere legislativo concorrente.

Ritengono che, dovendosi applicare la nuova normativa regionale ed essendo essa pienamente legittima, sarebbe del tutto irrilevante stabilire se davvero, come ritenuto dalla resistente Amministrazione Comunale sulla scorta della sentenza n. 1205/2018 del Consiglio di Stato, richiamata nel provvedimento impugnato, l’art. 1 della L. n. 221/1968 debba essere interpretato nel senso di consentire l’apertura di dispensari farmaceutici anche in ipotesi diverse da quelle in esso espressamente contemplate.

Infatti la nuova normativa regionale avrebbe ora chiarito che, in Campania, i dispensari farmaceutici possono operare “ unicamente qualora ricorra una delle ipotesi espressamente previste all'articolo 1 della legge 8 marzo 1968, n. 221 ” e ha altresì prescritto che le amministrazioni comunali dispongano la chiusura dei dispensari che, “ anche se istituiti prima della [sua] entrata in vigore ”, attualmente operino fuori da quelle ipotesi.

I ricorrenti evidenziano che il Comune di Alvignano con delibera della Giunta Comunale 132 del 5 settembre 2013, benché Alvignano non presenti sede farmaceutica vacante (l'unica farmacia prevista per il territorio comunale di Alvignano è quella sita nel centro del paese, attualmente gestita dalla controinteressata Farmacia Andrisani della dr.ssa D A s.a.s.), né costituisca località dichiarata di interesse turistico, destinataria di flussi turistici tali da determinare stagionalmente l’esigenza di potenziare il servizio farmaceutico, istituì il dispensario farmaceutico attualmente gestito dalla medesima Farmacia Andrisani della dr.ssa D A s.a.s..

Ad avviso delle ricorrenti, tuttavia, indipendentemente dalla illegittimità dei provvedimenti con i quali è stata a suo tempo consentita l’apertura del dispensario, sarebbe dirimente il rilievo che non sussistono le condizioni ora richieste dalla legge affinché il dispensario continui a operare: il nuovo comma 54 ter dell’art. 1 della L.R. n. 5/2013, introdotto dalla L.R. 3 agosto 2020, n. 35, avrebbe vincolato ciascuna amministrazione comunale ad avviare una revisione dei dispensari farmaceutici aperti sul proprio territorio e a disporre la chiusura di quelli che, all'attualità, operino fuori dalle ipotesi richiamate dal comma 54 bis, quantunque istituiti con provvedimenti originariamente legittimi (si pensi, per esempio, a un dispensario legittimamente istituito per sopperire alla vacanza di una sede farmaceutica, successivamente coperta).

Come rappresentato dall’Amministrazione Regionale con la nota prot. n. 2020.0418806 del 14 settembre 2020, ciascuna amministrazione comunale campana che abbia in precedenza autorizzato l’apertura di un dispensario farmaceutico sarebbe vincolata a disporne la chiusura qualora la permanenza del dispensario non sia all'attualità giustificata dalla vacanza di una sede farmaceutica oppure, stagionalmente, dalla sussistenza di flussi turistici determinanti il periodico aumento del fabbisogno farmaceutico.

2. Violazione dell’art. 1 della L. n. 221/1968, violazione dei principi di legalità dell'azione amministrativa e di tipicità dei poteri amministrativi, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, sviamento di potere.

Le ricorrenti, dopo aver ribadito quanto evidenziato nel primo motivo di ricorso in ordine alla circostanza che la vigente normativa regionale fa sì che l’art. 1 della L. n. 221/1968 trovi applicazione in Campania soltanto nella parte (l’unica richiamata da quella normativa) in cui indica espressamente le ipotesi nelle quali sono consentiti dispensari farmaceutici, osserva tuttavia per completezza che, al contrario di quanto dedotto nei provvedimenti qui impugnati, dall’art. 1 della L. n. 221/1968 non sarebbe possibile desumere per implicito alcuna disposizione che consenta l’esercizio di dispensari in ipotesi ulteriori rispetto a quelle espressamente da esso menzionate. Il testo del citato art. 1 non lascerebbe alcuno spazio alla possibilità che vengano istituiti dispensari farmaceutici in ipotesi diverse da quelle da esso espressamente menzionate e quella possibilità non potrebbe essere neppure dedotto dal sistema normativo nel suo insieme.

Per di più, ad avviso di parte ricorrente, la permanenza del dispensario oggetto di causa risulterebbe incompatibile anche con i princìpi che (erroneamente e, comunque, con riferimento alla disciplina previgente alla L.R. n. 35/2020) il Consiglio di Stato ha enunciato nella sentenza richiamata nel provvedimento impugnato.

Nel caso di specie, con la delibera di G.M. n. 132/2013, di cui i provvedimenti impugnati assumono erroneamente la legittimità, il Comune di Alvignano ha disposto l’apertura del dispensario in base unicamente alla generica e stereotipata motivazione consistente nella dichiarazione dell’opportunità di “venire incontro alle esigenze della popolazione rurale” e specificamente dei “circa 1400 abitanti in case sparse […] tutte distanti oltre 1,5 km dalla più vicina farmacia” i quali popolano le contrade Moleta, San Martino, Monte Garofalo, Pratillo/San Salvatore.

Sennonché dette contrade non costituirebbero affatto località remote e isolate, ai cui abitanti risulti difficile raggiungere una farmacia. Si tratta invece di località sostanzialmente pianeggianti, che si collocano in prossimità del centro abitato di Alvignano e a margine dei limitrofi territori comunali di Caiazzo e Ruviano. Esse sono servite da una fitta rete stradale che consente di raggiungere in pochi minuti una farmacia. Il fatto stesso che nella delibera suddetta si faccia riferimento alla distanza di appena 1,5 km dimostrerebbe che non si ricade affatto in una delle situazioni eccezionali cui fa riferimento la ripetuta sentenza del Consiglio di Stato.

In particolare, il dispensario oggetto di causa è posto in prosieguo del principale asse viario che attraversa longitudinalmente il paese di Alvignano, poco fuori dal centro abitato, a non più di 4 (quattro) minuti di percorrenza stradale dalla farmacia di Alvignano. L’apertura del dispensario in quel punto si giustificherebbe unicamente con la finalità di intercettare il flusso di traffico veicolare che si muove sulla viabilità provinciale che da Ruviano e Caiazzo (nonché dal territorio casertano a sud-est dei monti Trebulani) porta verso la strada statale telesina e l’area di Piedimonte Matese, flusso che devia prima di giungere al centro di Alvignano e, dunque, non transita dinanzi alla farmacia ivi ubicata. Per di più, il dispensario consta di un ampio locale a più vetrine, che è dotato di comodo parcheggio direttamente accessibile dalla pubblica via e nel quale sono reperibili non solo i medicinali di uso comune e di pronto soccorso, ma anche qualsiasi altro prodotto normalmente disponibile nelle farmacie. Si tratta di un presidio del tutto equivalente a una vera e propria farmacia.

La sede farmaceutica di Alvignano, per collocazione e bacino di utenza, sarebbe già di per sé commercialmente avvantaggiata rispetto alle sedi occupate da esse ricorrenti (il comune di Ruviano, in cui ha sede la ricorrente Farmacia La Prova, è significativamente più piccolo sia per estensione territoriale, sia per popolazione;
il territorio di Caiazzo, ove ha sede la ricorrente Farmacia De Lucia, è suddiviso in due sedi farmaceutiche). Certamente già prima dell'istituzione del dispensario la farmacia di Alvignano produceva ricavi nettamente superiori rispetto a quelli delle farmacie ubicate nelle sedi attualmente occupate dalle ricorrenti. Ora il dispensario oggetto di causa fa sì che la controinteressata venga posta in una posizione di predominio commerciale rispetto ad esse ricorrenti che risulterebbero penalizzate ancor più di quanto avverrebbe nell'ipotesi di un'eventuale (soprannumeraria) seconda sede farmaceutica ad Alvignano: questa consentirebbe l'accesso al mercato di una farmacia, che, quand’anche localizzata nello stesso luogo in cui è attualmente ubicato il dispensario gestito dalla controinteressata, avrebbe però dimensione aziendale paragonabile a quella delle ricorrenti e dunque costituirebbe per loro un concorrente con cui poter competere alla pari.

In definitiva detto dispensario, lungi dal costituire strumento indispensabile a dotare di servizio farmaceutico un ambito territoriale remoto e isolato, dal quale sia troppo difficile raggiungere le farmacie esistenti, integrerebbe esattamente l’ipotesi che il Consiglio di Stato, nella ripetuta sentenza n. 1205/2018, dichiara espressamente che si debba evitare, quella della “ creazione di multi-presidi farmaceutici, in rete tra di loro e riconducibili ad un unico farmacista imprenditore, tali da determinare una ipercopertura delle aree commercialmente più redditizie e possibili interferenze fra bacini e flussi di utenza di sedi farmaceutiche confinanti o territorialmente prossime” .

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Alvignano e la controinteressata D A, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della Farmacia Andrisani della dott.ssa D A s.a.s., entrambi con atto meramente formale.

Il Comune ha successivamente depositato una memoria con la quale ha innanzitutto eccepito l’inammissibilità e/o irricevibilità del ricorso per difetto di legittimazione ad agire e/o di interesse al ricorso. Ha rappresentato che il dispensario della Farmacia Andrisani dista 6 km circa dalla Farmacia De Lucia di Caiazzo e oltre 5 km dalla Farmacia La Prova di Ruviano. Proprio la circostanza che le dette farmacie, di proprietà dei ricorrenti, sono ubicate in un Comune diverso da quello di Alvignano, costituirebbe ex se prova del difetto di legittimazione ad agire da parte di entrambe le ricorrenti. Difetterebbe inoltre anche un interesse al ricorso in capo alle due farmacie ricorrenti, in quanto sarebbe stato onere di ciascuno di esse dimostrare, con documentati elementi e non attraverso mere petizioni di principio prive di qualsivoglia supporto probatorio, il pregiudizio (anche eventualmente economico) che hanno subito a causa dell’apertura del detto dispensario.

Parte resistente ha altresì eccepito l’inammissibilità del ricorso cumulativo in quanto le due ricorrenti sono titolari di farmacie che distano tra loro circa 5 km, nonché hanno una distanza sostanzialmente equivalente dal Dispensario della Farmacia Andrisani, con la conseguenza che avrebbero posizioni giuridiche tra loro confliggenti.

Il ricorso sarebbe inammissibile anche in ragione dei principi giurisprudenziali, affermati già nella sentenza del Consiglio di Stato n. 1205/2018, ma anche ribaditi dalla giurisprudenza amministrativa successiva, in merito alle differenze esistenti tra dispensario e farmacia.

Inoltre eccepiscono la tardività dell’impugnazione degli atti con cui il Comune ha valutato l’interesse pubblico che deve necessariamente sussistere ai fini della apertura di un dispensario farmaceutico ai sensi dell’art. 1, comma 2 della legge 221/1968. In particolare eccepiscono l’irricevibilità del ricorso in quanto di fatto mirerebbe a mettere in discussione la sussistenza dei requisiti di cui alla suddetta normativa accertati ed adeguatamente motivati con la delibera n. 132/2013. I provvedimenti impugnati (ovvero la nota prot. n. 1835/2021 e la nota prot. n. 1242/2021) avrebbero valore meramente confermativo delle determinazioni assunte con la suddetta delibera del 2013.

Il Comune ha richiesto infine l’estromissione dal giudizio dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta, ha dedotto l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto, pertanto, il rigetto.

Anche la controinteressata D A ha prodotto una memoria con la quale ha innanzitutto eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse. In particolare sostiene che l’interesse ad agire delle ricorrenti sarebbe legato solo ed esclusivamente all’aspetto economico e commerciale. Sicuramente tale interesse è meritevole di tutela, ma lo stesso cederebbe il passo dinanzi agli interessi della collettività e dei cittadini di Alvignano. Inoltre lamentano ma non avrebbero dimostrato il danno economico, quindi l’interesse ad agire sarebbe dichiarato, ma non adeguatamente comprovato. Ha altresì eccepito l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione dell’atto presupposto e lesivo e cioè la delibera di Giunta Comunale n. 132/2013. In particolare sostengono che con il presente ricorso le farmacie ricorrenti non formulano alcuna contestazioni alla decisione assunte nel 2013 dal Comune di Alvignano, limitandosi solo ad evidenziare eventuali profili di illegittimità - sopraggiunte semmai - in rapporto ai commi 54 bis e ter introdotti dalla L.R. Campania n. 35/2020 all’art. 1 della legge regionale Campania n. 5/2013.

In subordine eccepiscono l’inammissibilità del ricorso per tardività. Nell’ipotesi in cui il Collegio dovesse ritenere che le censure avanzate dalle ricorrenti siano idonee ad assurgere a motivi di impugnazione avverso la delibera di giunta comunale n. 132/2013, ne conseguirebbe allora la tardività dell’impugnazione con conseguente inammissibilità del ricorso. Nel caso di specie la nota impugnata prot. n. 1835/2021 avrebbe solo una portata confermativa della decisione assunta dal Comune con la Delibera di giunta n. 5/2013 ( rectius n. 132/2013), non apportando, quindi, alcuna nuova valutazione o decisione. In ragione di tale natura (atto meramente confermativo) essa non sarebbe un vero e proprio provvedimento e quindi non autonomamente impugnabile. La controinteressata ha comunque dedotto l’infondatezza del ricorso nel merito e ne ha chiesto, pertanto, il rigetto.

Parte ricorrente ha prodotto una memoria ed una memoria di replica con cui ha replicato alle eccezioni di parte resistente e di parte controinteressata deducendo la loro infondatezza ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso. Parte resistente e parte controinteressata hanno a loro volta depositato memorie di replica per l’udienza di discussione.

All’udienza pubblica del 7 maggio 2024 la causa è stata discussa;
alla medesima udienza è stata assunta in decisione.

Il Collegio deve preliminarmente esaminare le eccezioni in rito sollevate da parte resistente e da parte controinteressata.

Deve ritenersi innanzitutto infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso cumulativo, sollevata dal Comune di Alvignano, in quanto le due ricorrenti sono titolari di farmacie che distano tra loro circa 5 km, nonché hanno una distanza sostanzialmente equivalente dal Dispensario della Farmacia Andrisani, con la conseguenza che avrebbero posizioni giuridiche tra loro confliggenti.

Ed invero, alla luce della giurisprudenza condivisa dal Collegio:

- due sono i requisiti di ammissibilità del ricorso collettivo: uno positivo, costituito dalla identità di posizioni sostanziali e processuali in rapporto a domande giudiziali fondate sulle stesse ragioni difensive;
l’altro negativo, costituito dall’assenza di un conflitto di interessi, anche solo potenziale, tra le parti (Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 febbraio 2023, n.1775, TAR Campania, Napoli, Sezione III, 13 marzo 2023, n. 1590);

- il ricorso collettivo è inammissibile se difettano le condizioni richieste dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato: l’identità di situazioni sostanziali e processuali e l’assenza di un conflitto di interessi tra le parti ( ex plurimis Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 febbraio 2022, n. 881 e n. 2341/2021).

Applicando la sopra richiamata giurisprudenza alla fattispecie per cui è causa deve ritenersi il ricorso collettivo ammissibile sussistendo entrambi i suddetti presupposti: - il presupposto positivo costituito dalla identità di posizioni sostanziali e processuali in rapporto a domande giudiziali fondate sulle stesse ragioni difensive, avendo le farmacie ricorrenti impugnato il medesimo provvedimento prot. n. 1835 del 22 febbraio 2021 con cui il Comune di Alvignano ha riscontrato negativamente la diffida presentata da entrambe e finalizzata ad ottenere la chiusura del dispensario farmaceutico;
- il presupposto negativo costituito dall’assenza di un conflitto di interessi tra le parti alla luce della risolutiva circostanza che, come condivisibilmente sostenuto dalle ricorrenti nella memoria di replica, esse sono portatrici di interessi tra loro concordanti in quanto entrambe agiscono, come detto, per la chiusura del dispensario e quindi agiscono per lo stesso concordante interesse volto ad ottenere l’annullamento dell’atto impugnato, essendo ubicate a pari distanza dal dispensario per cui è causa.

Devono ritenersi infondate anche le eccezioni di irricevibilità del ricorso per tardività dell’impugnazione degli atti impugnati (ovvero la nota prot. n. 1835/2021 e la nota prot. n. 1242/2021) in quanto avrebbero valore meramente confermativo delle determinazioni assunte con la suddetta delibera del 2013, sollevata dal Comune resistente e da parte controinteressata, nonché per omessa impugnazione dell’atto presupposto lesivo e cioè la delibera di Giunta Comunale n. 132/2013, sollevata solo dalla controinteressata.

Ed invero, alla luce della giurisprudenza anche della Sezione, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, gli atti “meramente confermativi” sono quegli atti che, a differenza degli atti “di conferma”, si connotano per la ritenuta insussistenza, da parte dell'amministrazione, di valide ragioni di riapertura del procedimento conclusosi con la precedente determinazione;
mancando detta riapertura e la conseguente nuova ponderazione degli interessi coinvolti, nello schema tipico dei c.d. “provvedimenti di secondo grado”, essi sono insuscettibili di autonoma impugnazione per carenza di un carattere autonomamente lesivo;
in pratica l'atto meramente confermativo si connota per la sola funzione di illustrare all'interessato che la questione è stata già delibata con precedente espressione provvedimentale, di cui si opera un integrale richiamo;
tale condizione, quale sostanziale diniego di esercizio del riesame dell'affare, espressione di lata discrezionalità amministrativa, lo rende privo di spessore provvedimentale, da cui, ordinariamente, la intrinseca insuscettibilità di una sua impugnazione;
di contro, l’atto di conferma in senso proprio è quello adottato all'esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi, e pertanto connotato anche da una nuova motivazione ( ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 3 agosto 2022, n. 6819, T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, 28 maggio 2024, n. 3430 e 28 novembre 2022, n. 7400).

Al riguardo il Giudice d’Appello ha condivisibilmente chiarito che “allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi;
in particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco, e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione;
ricorre invece l'atto meramente confermativo quando la Pubblica amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.” (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 settembre 2022, n.7999).

Applicando la sopra richiamata giurisprudenza alla fattispecie oggetto di gravame occorre rilevare che, come condivisibilmente sostenuto da parte ricorrente nella memoria di replica, gli atti impugnati risultano emessi in conseguenza della sollecitazione che le odierne ricorrenti e, prima ancora l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta, avevano rivolto alla resistente Amministrazione Comunale in forza dell'entrata in vigore della novella di cui alla L.R. n. 35/2020 e della conseguente emissione della circolare regionale del 14 settembre 2020.

Pertanto già tale circostanza rende indubbio che gli atti impugnati siano il frutto di una nuova istruttoria e di una nuova valutazione della situazione di fatto e di diritto, compiute alla luce delle sopravvenienze normative e giurisprudenziali.

Ne consegue la loro natura di atto di conferma propria ed in quanto tali atti autonomamente lesivi e quindi autonomamente impugnabili, costituendo fonte unica della lesione contro la quale chiedere tutela giurisdizionale, a nulla rilevando, pertanto, la mancata impugnazione della delibera di Giunta Comunale n. 132/2013, contrariamente a quanto ritenuto dalla controinteressata.

Peraltro occorre rilevare che la stessa amministrazione comunale nel provvedimento impugnato prot. n. 1835 del 22 febbraio 2021 ha ritenuto la natura confermativa di tale atto ma in riferimento alla nota prot. n. 1242 del 3 febbraio 2021, adottata in riscontro alla richiesta dell’Ordine dei Farmicisti della Provincia di Caserta ed allegata in copia al provvedimento stesso, pure oggetto di impugnazione in questa sede e non in relazione alla delibera di Giunta Comunale n. 132/2013. In tale nota, indirizzata all’Ordine dei Farmicisti della Provincia di Caserta, parte resistente ha espressamente rappresentato di avere dato riscontro “ a seguito di apposito approfondimento, anche giuridico, ”.

Del pari devono ritenersi altresì infondate le eccezioni di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione ed interesse a ricorrere, anche alla luce della differenza esistente tra dispensario e farmacia.

Ed invero, come risultante dalla documentazione prodotta in giudizio ed in particolare anche dalle immagini dei tracciati viari prodotti in giudizio nel corpo della memoria difensiva dell’amministrazione comunale resistente del 5 aprile 2024, le farmacie ricorrenti si trovano equidistanti dal dispensario e la loro legittimazione ad agire deve pertanto essere riconosciuta alla luce della vicinitas con il dispensario, in quanto il loro bacino di utenza è inciso dalla presenza del dispensario stesso, all’attualità gestito dalla controinteressata, nonostante siano ubicate in Comuni diversi.

La permanenza del dispensario farmaceutico alla luce delle modifiche normative richiamate dalle farmacie ricorrenti nella loro diffida presentata al Comune resistente attualizza l’interesse all’impugnazione del relativo provvedimento di diniego di chiusura del dispensario stesso da parte loro, trattandosi di attività di per sé concorrenziale con quella del presidio farmaceutico tradizionale e, pertanto, capace di determinare un possibile sviamento di clientela (TAR Campania, Sez. III, 31 ottobre 2022, n. 6754).

Il Collegio rileva infine che la richiesta di estromissione dal presente giudizio dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta da parte del Comune di Alvignano deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse, rientrando tale eccezione nella disponibilità del suddetto Ordine che ben avrebbe potuto costituirsi anche al solo fine di eccepire la propria estromissione.

Il presente ricorso oltre ad essere ammissibile, alla luce di quanto sopra esposto, deve ritenersi anche fondato.

Colgono nel segno le censure del primo motivo di ricorso con cui le ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 1, commi 54, 54 bis e 54 ter, della L.R. Campania n. 5/2013.

È preliminarmente opportuna una ricognizione del quadro normativo.

L’art. 1, commi da 54 a 54-quater della legge regionale n. 5/2013, così come modificato dalla legge regionale n. 35/2020, così recita: “54. Per garantire e migliorare il servizio farmaceutico territoriale nelle zone rurali e turistiche, le amministrazioni locali rilasciano le necessarie autorizzazioni ai dispensari farmaceutici. Le disposizioni in contrasto si intendono abrogate. 54-bis. La disposizione di cui al comma 54 si interpreta nel senso che l'istituzione di dispensari farmaceutici può essere disposta unicamente qualora ricorra una delle ipotesi espressamente previste all'articolo 1 della legge 8 marzo 1968, n. 221 (Provvidenze a favore dei farmacisti rurali). 54-ter. Fatta salva l'applicazione delle sanzioni normativamente previste, i Comuni predispongono i provvedimenti di chiusura dei dispensari farmaceutici che, anche se istituiti prima dell'entrata in vigore della presente disposizione, risultano operare senza che ricorra alcuna delle ipotesi indicate al comma 54bis. 54-quater. L'individuazione del farmacista cui affidare il dispensario farmaceutico è operata dal Comune che lo ha istituito selezionando, tra i titolari delle farmacie private o pubbliche della zona, il farmacista che, in risposta ad apposito avviso, offre il servizio più adeguato alle locali necessità di assistenza, sia in ordine alle modalità di espletamento e sia in ordine alla dotazione di medicinali. Per le modalità di espletamento, si tiene conto in particolare dell'ampiezza degli orari di apertura offerti, i quali, entro il limite minimo indicato dal Comune nell'avviso, possono essere liberamente determinati dall'offerente. Per la dotazione di medicinali, si tiene conto della dotazione offerta in aggiunta a quella minima, indicata all'articolo 1, quarto comma, ultimo periodo, della legge 221/1968. In caso di offerte equivalenti, è data preferenza al titolare della farmacia più vicina.”.

A sua volta, il richiamato articolo 1 della legge n. 221/1968 così dispone: “1. Le farmacie sono classificate in due categorie: a) farmacie urbane, situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti;
b) farmacie rurali ubicate in comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5.000 abitanti.