TAR Milano, sez. II, sentenza breve 2024-03-11, n. 202400693

Pubblicato il 11/03/2024

N. 00693/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00326/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

S

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 326 del 2024, proposto da
CON MEDICAL SYSTEMS s.r.l. a socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9752065A9D, rappresentata e difesa dagli avvocati V L e V V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

AZIENDA REGIONALE PER L’INNOVAZIONE E GLI ACQUISTI-ARIA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati S G, G S e A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede del proprio Ufficio legale in Milano, Via Taramelli, n. 26;

nei confronti

SIEMENS HEALTHCARE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bonatti e Lorella Fumarola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Milano, Via Podgora, n. 3;

per l'annullamento

della Determinazione n. 13 del 9 gennaio 2024 con la quale ARIA ha disposto l'aggiudicazione della Procedura aperta multilotto ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016 per l'affidamento della fornitura di TAC, RM, accessori amagnetici e servizi connessi e opzionali a favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale di cui all'art. 1 della Legge Regionale n. 30 del 2006 e s.m.i, e, in particolare, l'aggiudicazione del Lotto 3

TOMOGRAFO COMPUTERIZZATO SIMULATORE CIG

9752065A9D in favore di Siemens Healthcare s.r.l.;

della comunicazione di aggiudicazione del Lotto 3 trasmessa a Canon Medical Systems s.r.l. con nota del 9 gennaio 2024;

di ogni atto con cui la stazione appaltante e/o la Commissione hanno ammesso Siemens al Lotto 3 valutandone l'offerta ai fini dell'aggiudicazione;

per quanto occorra e nei limiti dell'interesse dei verbali di gara tutti relativi all'ammissione e alla valutazione dell'offerta Siemens in parte qua tra i quali i verbali n. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14;

della Convenzione e dei contratti esecutivi aventi ad oggetto le apparecchiature oggetto del lotto 3 ove nelle more fossero già stati sottoscritti tra Aria e la controinteressata;

di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti;

nonché per la dichiarazione di inefficacia

del contratto avente ad oggetto le apparecchiature di cui al lotto 3, ove nelle more fosse già stato sottoscritto tra la stazione appaltante e la controinteressata dichiarandosi a tal fine la ricorrente disponibile al subentro per quanto occorra;

e per la conseguente condanna

a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica con conseguente annullamento dell'impugnata aggiudicazione definitiva e rideterminazione della graduatoria finale del lotto 3 ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti -Aria s.p.a. e di Siemens Healthcare s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2024 il dott. S C C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Con Determinazione n. 374 del 18 aprile 2023, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e per gli Acquisti s.p.a. (nel prosieguo anche “ARIA”) ha indetto una procedura aperta multilotto ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016 per l’affidamento della fornitura di TAC, RM, accessori amagnetici e servizi connessi ed opzionali da destinarsi agli Enti del Servizio Sanitario Regionale. La procedura è stata suddivisa in 7 lotti per un importo complessivo a base d’asta pari a euro 32.063.425,00.

Con il ricorso in esame, viene principalmente impugnata la Determinazione n. 13 del 9 gennaio 2024 con la quale ARIA ha disposto l’aggiudicazione in favore di Siemens Healthcare s.r.l. del lotto 3 avente ad oggetto la fornitura di tre Tomografi Computerizzati Simulatori.

Si sono costituite in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e per gli Acquisti s.p.a. e Siemens Healthcare s.r.l.

La causa è stata trattenuta in decisione in esito alla camera di consiglio del 5 marzo 2024.

Il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata, emessa ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm., adottata in esito alla suindicata camera di consiglio, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente di tale eventualità.

Con il primo motivo di ricorso, avente carattere più radicale e perciò assorbente, parte ricorrente sostiene che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver prodotto la scheda tecnica prevista dal disciplinare di gara.

Ritiene il Collegio che questa censura sia fondata per le ragioni di seguito illustrate.

In base all’art. 16 del disciplinare di gara, i partecipanti alla procedura avrebbero dovuto presentare, a pena di esclusione, l’offerta tecnica composta, fra l’altro, da una scheda tecnica contenente tutte le informazioni necessarie per consentire la valutazione del prodotto offerto.

Il successivo art. 19 ha poi precisato, in conformità a quanto previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, che il soccorso istruttorio si sarebbe potuto attivare per sanare qualsiasi irregolarità formale della domanda, ad eccezione tuttavia delle carenze afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Va a questo punto osservato che, secondo la giurisprudenza, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza delle offerte stesse, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti. Per l'effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell’offerta, con conseguente impossibilità di ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a documenti afferenti all’offerta tecnica o all’offerta economica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 19 agosto 2020, n. 5140;
id. sez. V, 13 febbraio 2019, n. 1030).

Per sanare carenze riguardanti l’offerta tecnica e l’offerta economica, le stazioni appaltanti possono tutt’al più intervenire con il soccorso procedimentale il quale, a differenza del soccorso istruttorio, non consente l’integrazione documentale, ma consente al concorrente che ha formulato un’offerta incompleta di fornire informazioni e chiarimenti che permettano alla stessa stazione appaltante di reperire negli atti da lui già prodotti i dati che sarebbero stati evincibili dal documento mancante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 gennaio 2023, n. 290).

Ciò precisato, va ora osservato che, nel caso concreto, non è contestato che la controinteressata non ha prodotto in sede di gara la scheda tecnica prevista dall’art. 16 del Disciplinare di gara e che la stazione appaltante ne ha consentito la produzione tardiva ritenendo che la stessa abbia valenza formale e non sostanziale in quanto meramente esplicativa dei dati già contenuti nella “Dichiarazione di Sussistenza dei Requisiti Minimi” (cfr. verbale n. 9).

Ritiene il Collegio che questa decisione sia illegittima in quanto dalla comparazione fra scheda tecnica e “Dichiarazione di Sussistenza dei Requisiti Minimi” si evince che solo la prima contiene la descrizione analitica del prodotto offerto che delinea in maniera compiuta quale sarà l’oggetto del contratto che il vincitore della gara andrà a stipulare con la stazione appaltante. La “Dichiarazione di Sussistenza dei Requisiti Minimi” contempla ad esempio una serie di parametri minimi o massimi che il concorrente dichiara essere rispettati dal macchinario da lui offerto, ma non indica in maniera precisa quali sono i parametri di tale macchinario, indicazione questa che è invece contenuta nella scheda tecnica. Non è quindi possibile desumere dalla suddetta dichiarazione quali siano le caratteristiche concrete del bene che il medesimo concorrente, qualora risultasse aggiudicatario, sarà obbligato a fornire al prezzo indicato in sede di offerta economica.

Si deve pertanto ritenere che, contrariamente da quanto ritenuto dalla stazione appaltante, la scheda tecnica non ha mera valenza formale e che, per questo motivo, la stessa avrebbe dovuto essere tempestivamente prodotta in sede procedimentale.

Va di conseguenza ribadita la fondatezza della censura.

In conclusione, per tutte le ragioni illustrate, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza.