Pubblicato il 02/10/2020

N. 10046/2020 REG.PROV.COLL.

N. 14588/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14588 del 2019, proposto da:
Mosai.Co S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, P.le Don Giovanni Minzoni 9;

contro

RAI - Radiotelevisione Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G L P, F C e D A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G L P in Roma, via Vittoria Colonna 32;

nei confronti

Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Renzo Ristuccia, Luca Tufarelli e Mario Di Carlo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Tufarelli in Roma, via E.Q. Visconti, 20;

per l'annullamento

1. del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 25.10.2019 (doc. 1) relativo alla procedura aperta (Gara n. 7453069), suddivisa in due lotti, per l’affidamento secondo il criterio del minor prezzo, di un accordo quadro, ai sensi dell’art. 54 co. 4 D. Lgs. 50/2016, avente ad oggetto i “Servizi per la diffusione dei contenuti multimediali sulle piattaforme IP- CDN”, per il Lotto n. 2 (C.I.G. 7928659862);

2. della decisione del Consiglio di Amministrazione RAI del 31.5.2019 (doc. 2), del bando del 14.6.2019 (doc. 3), del disciplinare di gara (doc. 4), nella parte in cui l’appalto è stato ritenuto come di servizio con caratteristiche standardizzate e con applicazione del criterio di aggiudicazione del minor prezzo ex art. 95 co. 4 D. Lgs. 50/2016 (anziché di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa);

3. del punto 6 del Disciplinare in ordine ai casi in cui è ritenuto possibile l’integrazione e/o sanatoria della domanda di partecipazione tramite soccorso istruttorio, nonché;

4. di tutti gli ulteriori atti presupposti, collegati e consequenziali, lesivi del diritto e/o dell’interesse della società ricorrente ad essere aggiudicataria dell’appalto (ovvero, in via residuale, alla rinnovazione della gara), ivi inclusi, ove occorrano, il punto 9 del Capitolato Tecnico, i documenti di Verifica di Corrispondenza e la Relazione RAI che comproverebbe il superamento della verifica tecnica (docc. 12 e 14) oltre al Verbale del 5.8.2019 (doc.7) e, dunque,

PER L’ACCERTAMENTO E DECLARATORIA

del diritto della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto e a subentrare nel contratto nelle more eventualmente stipulato, previa declaratoria di inefficacia del contratto stesso e per la conseguente

CONDANNA della stazione appaltante a disporre in favore della società ricorrente l’aggiudicazione dell’appalto ed il subentro nel contratto, oltre al risarcimento del danno consequenziale, anche in forma specifica o per equivalente ovvero a titolo di perdita di chance, nonché in relazione al danno curriculare e/o di immagine.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rai - Radiotelevisione Italiana S.p.A. e di Fastweb S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 luglio 2020 il dott. C V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato a mezzo pec in data 25.11.2019 e depositato il giorno successivo, la società MOSAI.CO S.r.l. adiva il TAR in intestazione esponendo (in sintesi) quanto segue:

- la società partecipava alla procedura aperta (Gara n. 7453069), suddivisa in due lotti, per l’affidamento, secondo il criterio del minor prezzo, di un accordo quadro ai sensi dell’art. 54 co. 4 D. Lgs. 50/2016, avente ad oggetto “Servizi per la diffusione dei contenuti multimediali sulle piattaforme IP- CDN”, indetta da RAI - Radiotelevisione Italiana S.p.A., dove presentava domanda per il Lotto n. 2 (C.I.G. 7928659862), del valore massimo complessivo non soggetto a ribasso di € 3.800.000,00 (doc. 5 ric.);

- con Verbale del 5.8.2019 (doc. 7) l’appalto veniva aggiudicato provvisoriamente alla società FASTWEB S.p.a, mentre la MOSAI.CO S.r.l. si collocava nella seconda posizione della graduatoria, alle spalle dell’aggiudicataria;

- la RAI, con nota del 6.8.2019, richiedeva all’aggiudicataria provvisoria di predisporre, entro gg. 30, ai sensi del paragrafo 9 del capitolato, un “Proof of Concept” della soluzione CDN offerta, al fine di consentire la verifica tecnica preliminare della rispondenza della soluzione ai requisiti indicati nel capitolato tecnico (doc. 8 ric.);

- con nota del 23.9.2019 (prot. A/BTT/5582/P, doc. 10 ric.) la Stazione Appaltante differiva l’accesso richiesto dalla ricorrente ai documenti di gara ad un momento successivo all’aggiudicazione definitiva che, ai sensi del Capitolato Tecnico, si sarebbe effettuata entro la data di conclusione del collaudo;

- con nota del 25.10.2019, quindi, veniva comunicata l’avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Fastweb S.p.A. e la società ricorrente rinnovava, in data 30.10.2019 (doc. 11 ric.), l’istanza di accesso agli atti e ai documenti di gara, comprensivi delle concrete prove tecniche eseguite (con l’indicazione della metodologia e dei criteri applicati), nella procedura di verifica e/o collaudo e/o test di cui al par. 9 del Capitolato;

- con riguardo a quest’ultimo profilo la RAI riteneva di riscontrare la richiesta della odierna ricorrente inviandole una Relazione (doc. 14 ric.) volta a comprovare il superamento della verifica tecnica e la legittima aggiudicazione della gara a Fastweb.

2. La MOSAI.CO, muovendo dalla premessa che, a suo avviso, “[…] la soluzione offerta dalla ricorrente, anche alla luce di quanto emerso in sede di verifica, è di gran lunga migliore e maggiormente idonea rispetto a quella offerta dalla

contro

-interessata, oltre che perfettamente performante, al contrario di quella dell’aggiudicataria, rispetto a quanto richiesto dal Capitolato”, ha proposto il ricorso all’odierno vaglio, nel quale vengono articolati i seguenti motivi di impugnazione:

1) “Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, insufficiente e inadeguata attività istruttoria, d’indagine e di verifica. Eccesso di potere per violazione e falsa applicazione del punto 9 del Capitolato tecnico”:

il sistema offerto non è aderente a quanto richiesto dal Capitolato Tecnico e la procedura di verifica e/o collaudo non può ritenersi satisfattiva dei parametri previsti dal medesimo Capitolato Tecnico e dal documento di “Verifica di Corrispondenza”;
più precisamente: il collaudo ha accertato soltanto in maniera generica e parziale l’idoneità dell’offerta tecnica di Fastweb S.p.a. ovvero l’ha accertata soltanto con riferimento ad alcuni dei parametri previsti, mentre il superamento del collaudo in ogni suo aspetto era condizione necessaria per l’aggiudicazione definitiva della gara, atteso che, nel paragrafo 9 del Capitolato Tecnico, si legge che: “A tale scopo, per agevolare e rendere efficaci le attività di indagine sono stati selezionati alcuni scenari di test, il cui superamento consente l’aggiudicazione definitiva”;
i rilievi della società ricorrente investono, in particolare, lo scenario di verifica “S5 – Test – carico” (pag. 5 del documento Collaudo Cdn - Lotto 2.pdf), in quanto il “report” prodotto dalla RAI (in assenza di ogni altro documento probante della S.A.) non assolve al compito “di certificare la capacità del servizio messo in opera dal fornitore di sostenere il traffico IP video generato dal committente Rai S.p.A. e corrispondente alla fruizione simultanea da parte di 100 mila utenti di un canale di streaming live (diretta video streaming)”;
ciò in quanto (vedi pag. 7 e ss. ric.):

- il report è privo di un registro di certificazione in quanto mostra solo alcuni dati tabellari generati sempre in modalità “autoreferenziale” dalla stessa piattaforma del sistema di CDN;

- i dati erogati al secondo dalla piattaforma sono indicati con un valore notevolmente superiore in presenza, rispettivamente, di 9.180, 15.300, 33.628 utenti, rispetto al momento in cui sono presenti oltre 100 mila utenti (inversione del principio di proporzionalità tra numero di utenti connessi e valori erogati dalla piattaforma);

- il dettaglio del sistema di test di carico (“stress test”) offerto dal fornitore non è stato fornito dalla RAI che si è limitata ad indicare esclusivamente il suo funzionamento, senza riferimenti al sistema utilizzato;
non è comprovato l’utilizzo di un sistema di terze parti, in grado di dare evidenza oggettiva delle modalità di effettivo carico generato;

- di fatto la potenzialità del sistema offerto è rimasta indimostrata (con riferimento alla necessità di garantire la possibile presenza in collegamento di oltre 100 mila utenti effettivi);

- non è stato fornito dalla RAI (nonostante la domanda in tal senso rivolta dalla ricorrente) il “log” completo delle richieste arrivate alla piattaforma di CDN “Mainstreaming” ma solo un estratto di due righe del registro, privo peraltro dell’elemento principale per l’identificazione della richiesta univoca (utente) al canale live streaming (ovvero l’IP);

- in definitiva Fastweb ha offerto un prodotto e un servizio non in linea con quanto richiesto dal Capitolato Tecnico, ossia un sistema che doveva riuscire a gestire e recepire in contemporanea un numero di almeno 100.000 accessi da parte di diversi utenti;
può dirsi quindi che la verifica “S5 – TEST – carico” non è stata superata dalla aggiudicataria che, in ogni caso, non ha fornito la relativa prova alla S.A., “colpevole” di avere recepito “fideisticamente” e senza alcun controllo i dati incompleti forniti dalla Fastweb;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 co. 5 e 6 D. Lgs. 80/2016 e dell’art. 71 DPR 445/2000 e delle linee guida n. 6 approvate dall’ANAC con delibera 16/11/2016 n. 1293: la controinteressata, secondo parte ricorrente, avrebbe offerto un prodotto non in linea con il Capitolato Tecnico fornendo informazioni fuorvianti e, comunque, incomplete suscettibili di determinare ed influenzare, come in concreto è stato, le valutazioni e la decisione di aggiudicare la gara;
la Fastweb, pertanto, meriterebbe di essere esclusa ai sensi delle disposizioni in rubrica citate;

3) Violazione del punto 6 e 14 del Disciplinare e dell’art. 80, 83 co. 9 e 85 del D. Lgs. 50/2016. Eccesso di potere per contraddittorietà con il punto 6 del Disciplinare, per abuso del soccorso istruttorio e per mancata esclusione dell’aggiudicataria: la MOSAI.CO si riferisce al soccorso istruttorio accordato con nota del 31.7.2019 dalla S.A. alla Fastweb che, nelle dichiarazioni inizialmente presentate, non aveva confermato l’inesistenza di false dichiarazioni pregresse, ad essa imputabili, in tema di requisiti di partecipazione e/o criteri di selezione e, nel contempo, non aveva prodotto alcuna dichiarazione, nel documento di gara, sul punto relativo al non avere mai occultato tali informazioni (vedi doc. 16 ric.);
la mancata dichiarazione, ad avviso della Fastweb, si sarebbe tradotta nella omessa attestazione del possesso di requisiti generali di cui al punto 6 del Disciplinare e, quindi, l’incompletezza dell’offerta avrebbe dovuto condurre la stazione appaltante alla esclusione della società controinteressata;

4) Violazione del punto 10.2 n. 6 del Disciplinare e dell’art. 93 co. 8 del d.lgs. 50/2016: il Disciplinare al punto 10.2 prevedeva che l’offerta dovesse essere corredata da una dichiarazione d’impegno di un istituto di credito o assicurativo al successivo rilascio di una garanzia fideiussoria definitiva ex art. 93 co. 8 del Codice, per il caso in cui il concorrente fosse risultato affidatario;
nella parte relativa alla “Garanzia provvisoria” prodotta dalla controinteressata è presente un documento di fideiussione bancaria che sarebbe privo di firma digitale e non sottoscritto con firma digitale né dal notaio né da altro pubblico ufficiale, come era richiesto dal Disciplinare di gara;
anche nella dichiarazione resa da Fastweb in sede di “Soccorso istruttorio” è presente una dichiarazione (ex artt. 46 e 47 DPR 445/2000) non firmata digitalmente;
per questa ragione, ad avviso della società ricorrente, l’offerta è stata resa in violazione del Disciplinare e di quanto prescritto dall’art. 93 co. 8 del D. Lgs. 50/2016, con conseguente obbligo di esclusione dell’aggiudicataria;

5) In via subordinata: “Violazione dell’art. 95 D. Lgs. 50/2016. Eccesso di potere per sviamento”: la società ricorrente impugna la decisione della stazione appaltante di prevedere, a fronte di un sistema tecnico complesso, il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso anziché dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove il sistema offerto dalla ricorrente, oltre ad essere in linea con i parametri di cui al capitolato tecnico, li soddisfa e supera ampiamente, essendo maggiormente idonea rispetto quella presentata dall’aggiudicataria;
il criterio di aggiudicazione prescelto ha inibito l’esame comparativo dei sistemi sotto l’aspetto tecnico, basandosi solo ed unicamente sull’aspetto economico;
la società ricorrente, quindi, ritiene che la decisione della stazione appaltante sia stata adottata esorbitando dalla finalità per la quale è stata indetta la gara, che è quella di dotare la stazione appaltante di un sistema in grado di gestire in maniera maggiormente efficiente ed efficace il servizio, laddove i requisiti tecnici previsti dal Capitolato Tecnico avrebbero dovuto essere dei requisiti minimi messi a gara.

3. Si sono costituite in resistenza sia la RAI S.p.a. che la controinteressata Fastweb S.p.a. che, con ampie memorie di controdeduzioni, hanno entrambe chiesto il rigetto del gravame.

4. In esisto alla camera di consiglio del 29.1.2020 la Sezione, con ordinanza n. 590/2020 ha respinto la domanda cautelare della ricorrente sulla base dei seguenti argomenti: “[…] Considerata la non immediata apprezzabilità del “fumus”, stante il carattere tecnico delle censure che, da un lato, mal si concilia con la sommarietà che connota la presente fase cautelare e, dall’altro, implica un sindacato su valutazioni tecniche che, com’è noto, è ammissibile soltanto in presenza di evidenti e macroscopiche illogicità o travisamenti di fatto;

Considerato altresì che vengono sollevati dalla ricorrente dei dubbi sul corretto svolgimento sullo scenario di verifica “S5- Test – carico”, senza che tuttavia siano individuati nel Capitolato tecnico, in particolare nella “Descrizione” dello scenario di verifica suddetto, disposizioni puntuali che, nella specie, sarebbero state violate dalla S.A.;[…]”.

5. In vista dell’udienza di merito è stata prodotta dalla ricorrente relazione tecnico-informatica a sostegno di quanto dedotto nel primo motivo. Da parte sua anche Fastweb S.p.a. ha prodotto il parere tecnico di un proprio esperto diretto a confutare la relazione avversa.

In data 30.6.2020 vi è stata produzione, da parte della MOSAI.CO, del documento denominato “Relazione tecnica integrativa e di replica dell'Ing. Reale alla relazione Fastweb Spa”.

Hanno quindi prodotto le rispettive memorie conclusionali e le successive note di replica tutte e tre le parti in giudizio.

6. In data 20 luglio 2020 si è tenuta l’udienza di merito, anche con la partecipazione degli avvocati, mediante collegamento da remoto, in videoconferenza, ai sensi dell’art. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020 n. 28, mediante la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa di cui all’Allegato 3 al decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 134/2020.

7. Il Collegio deve pronunciarsi, in primo luogo sulla tempestività del deposito della relazione tecnica “di replica” redatta dal tecnico incaricato dalla MOSAI.CO. e depositata il giorno 30.6.2020.

L’eccezione di tardività sollevata da parte resistente è, in effetti, fondata.

Considerato, infatti, che il termine ordinario per la produzione di documenti di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a., pari a quaranta giorni liberi, è dimezzato per effetto del combinato disposto del comma 1, lett. a) e del comma 2 dell’art. 119 c.p.a. ed ammontava, quindi, a venti giorni liberi prima dell’udienza fissata al 20 luglio 2020, l’ultimo giorno utile per il deposito era il 29 giugno 2020. Poiché il documento denominato “Relazione tecnica integrativa e di replica dell'Ing. Reale alla relazione Fastweb Spa” (doc. n. 21 ric.) è stato versato in atti il giorno 30 giugno, il deposito è tardivo ed il Collegio deve disporre lo stralcio della predetta Relazione dal fascicolo di causa.

8.1 Venendo ora all’esame del merito del ricorso, il Collegio osserva preliminarmente che la gara per cui è causa aveva ad oggetto l’affidamento di un accordo quadro, ai sensi dell’art. 54 co. 3 d.lgs. 50 del 2016, relativo ai “servizi per la diffusione dei contenuti multimediali sulle piattaforme IP – CDN”. In sintesi il servizio da affidare, con specifico riferimento al lotto 2, è un servizio di natura informatica finalizzato alla diffusione presso il pubblico dei telespettatori di determinati contenuti multimediali dell’offerta RAI, affinché essi possano essere fruiti tramite PC, tablet, smartphone, smart tv ed altri dispositivi connessi alla rete internet (si parla in questo senso di “servizio CDN” – Content Delivery Network).

La RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.A., ormai da diversi anni, crea e rende disponibili portali internet all’interno dei quali vengono pubblicati i contenuti audio e video dei programmi televisivi e radiofonici già andati in onda e ciò richiede, come nell’affidamento in oggetto, l’individuazione di operatori specializzati a cui affidare in appalto servizi di trasporto e distribuzione dei contenuti audio e video prodotti da RAI.

8.2 Il Collegio, nell’affrontare il primo motivo (sul contenuto del quale si rinvia alla superiore narrativa), muove dalla lettura del par. 19 del Disciplinare (doc. 4 ric.) a mente del quale “[…] Rai procederà, per ciascun Lotto e secondo le medesime modalità e termini indicati nel Capitolato tecnico, alla verifica di corrispondenza del Proof of Concept della soluzione CDN offerta”.

Assume, altresì, rilievo centrale, ai fini del decidere, il par. 9 del Capitolato Tecnico (doc. 6 ric.) ove si legge che “per dimostrare che il sistema proposto risponde ai requisiti richiesti nel presente capitolato, nel corso delle procedure per l’aggiudicazione verrà richiesta la verifica sul campo delle caratteristiche tecniche dichiarate nell’offerta. […] A tale scopo, per agevolare e rendere efficaci le attività di indagine sono stati selezionati alcuni scenari di test, il cui superamento consente l’aggiudicazione definitiva”. Nel medesimo paragrafo 9 sono esposti i n. 7 “scenari” (S1, S2, S3, S4, S5, S6 ed S7) nei quali si specificano i test che sarebbero stati effettuati ai fini della verifica di corrispondenza. Con specifico riguardo alle specifiche censure di parte ricorrente è opportuno trascrivere di seguito la descrizione, contenuta nel par.