TAR Ancona, sez. I, sentenza 2017-12-04, n. 201700902

Pubblicato il 04/12/2017

N. 00902/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00369/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 369 del 2017, proposto da:
C F, rappresentato e difeso dall'avvocato A M, con domicilio eletto presso il suo studio in Ancona, corso Garibaldi, 124;

contro

ASUR

Marche - Azienda Sanitaria Unica Regionale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale in Ancona, via Oberdan, 2;

per l'annullamento

del diniego opposto in data 23.6.2017 dall'

ASUR

Marche in esito alla richiesta del ricorrente di prendere visione ed estrarre copia del parere reso dall'Avv. M B, acquisito in data 2.8.2016 dall'UPD dell'Area Vasta n. 3 dell'Asur Marche al n. 88196/AV3 di protocollo, espressamente richiamato nel provvedimento di sospensione dal servizio dal medesimo assunto in pari data, con conseguente accertamento del relativo diritto del ricorrente;

e per la condanna dell'Amministrazione all'esibizione e al rilascio di copia;

nonché, si opus , per l'annullamento

del punto 19 dell'allegato C al Regolamento dell'ASUR sulle modalità di esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2017 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. Con istanza inoltrata via mail all’Amministrazione in data 26 maggio 2017, il ricorrente ha richiesto copia informale del parere legale del 2 agosto 2016 emesso dal consulente dell’ASUR, avvocato M B, nell’ambito del procedimento disciplinare n. 3/2016 pendente a suo carico, essendo detto parere stato citato nel provvedimento adottato in pari data con cui è stata disposta, nei suoi confronti, la sospensione cautelare dal servizio.

A seguito di un sollecito inoltrato dal ricorrente in data 23 giugno 2017, l’ASUR, con nota prot. 0071123 assunta in pari data, ha riscontrato con un diniego l’istanza di accesso, opponendo la non ostensibilità del parere legale, caratterizzato, per sua natura, da riservatezza. Ciò anche in considerazione del fatto che il parere pro veritate sarebbe stato assunto senza la finalità di sfociare in un provvedimento amministrativo, ma sarebbe stato volto a tutelare gli interessi dell’Azienda a fronte dell’instaurarsi di un possibile contenzioso;
inoltre, all’ostensione dell’atto sarebbe ostativo il punto 19 dell’allegato c) del regolamento aziendale ASUR sulle modalità di accesso, che appunto sottrae all’accesso i pareri e le consulenze richiesti dalle strutture aziendali ai propri dipendenti nell’interesse patrimoniale e non patrimoniale delle strutture stesse.

Di qui il presente ricorso, con cui il ricorrente, deducendo l’illegittimità del diniego sotto distinti profili, chiede la condanna dell’ASUR all’esibizione dell’atto richiesto.

In particolare, egli assume che:

- il provvedimento di sospensione dal servizio richiama il parere legale, sicché esso deve essere reso disponibile ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge n. 241 del 1990;

- la fase preliminare del procedimento disciplinare si inserisce nel procedimento amministrativo, per cui i relativi atti sono soggetti al principio della trasparenza che connota l’attività amministrativa;
peraltro, trattandosi di atto adottato prima dell’emanazione dell’atto amministrativo di sospensione, come tale estraneo al giudizio civile in corso, la sua ostensione non sarebbe neppure idonea ad ostacolare il diritto di difesa e a violare la riservatezza dell’ASUR;

- l’accesso defensionale è consentito dall’ordinamento (art. 24 della legge n. 241 del 1990) e prevale anche su eventuali interessi contrapposti;

- per principio giurisprudenziale, sono ostensibili i pareri legali che sono stati espressamente richiamati nella parte motiva del provvedimento finale;

- in ogni caso, l’ASUR darebbe una lettura distorta e contraddittoria del punto 19 del proprio regolamento, il quale non andrebbe riferito, come invece fa l’Amministrazione, ai documenti relativi a vertenze giudiziarie, altrimenti si rivelerebbe un inutile doppione del punto 10 del regolamento medesimo.

L’ASUR, costituita in giudizio, insiste nelle proprie difese invocando la natura precontenziosa del parere (rispetto al giudizio iniziato innanzi al giudice del lavoro) e quindi la sua non ostensibilità, citando, a sostegno delle proprie argomentazioni, diversa giurisprudenza.

All’esito dell’udienza camerale del 25 ottobre 2017 la causa, sulle conclusioni delle parti, è stata trattenuta in decisione.

II. Il ricorso non è fondato per le ragioni che si vanno ad evidenziare.

La giurisprudenza, condivisibilmente, ritiene che “ la summa divisio circa l'ostensibilità o meno dei pareri legali consiste nell'individuazione della finalità che l'Amministrazione persegue con la richiesta del parere, nel senso che il diniego di accesso è illegittimo nel caso in cui il parere sia stato acquisito in relazione alla fase istruttoria del procedimento amministrativo, mentre l'ostensione è legittimamente negata quando il parere richiesto sia stato acquisito in rapporto ad una lite già in atto o ad una fase evidentemente precontenziosa o di lite potenziale al fine di definire la futura strategia difensiva dell'Amministrazione ” (TAR Lazio Roma, sez. II, 4 gennaio 2016, n. 31).

“ Il parere legale è ostensibile quando esso ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso;
mentre se ne nega l'accesso quando il parere viene espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio ” (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1761).

Gli stessi principi sono stati ribaditi anche di recente dalla giurisprudenza (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 31 gennaio 2017, n. 208 e T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 30 gennaio 2017, n. 171).

Nel caso in esame, il provvedimento disciplinare trasmesso all’interessato in allegato alla nota prot. 0088736 del 3 agosto 2016, pur evidenziando, nelle premesse, che il parere legale è stato richiesto al consulente designato “ a miglior inquadramento dell’intero procedimento ”, risulta dettagliatamente e diffusamente motivato indipendentemente da tale parere quanto alle ragioni che lo hanno determinato. Non può quindi affermarsi, nella fattispecie (perché ciò non si evince dal provvedimento amministrativo di sospensione dal servizio), la funzione endoprocedimentale e strumentale del parere con riferimento all’adozione dell’atto conclusivo. A tal fine, infatti, non rileva il richiamo formale ad esso contenuto nel provvedimento, né rileva il fatto che vi sia una coincidenza temporale tra l’acquisizione del parere legale e l’adozione del provvedimento medesimo, perché ciò non è sufficiente ad escludere che il parere sia stato acquisito al solo fine di definire la strategia difensiva in vista di una situazione potenzialmente idonea a sfociare in un giudizio (come di fatto accaduto). Anzi, in termini più sostanziali, avuto riguardo al contenuto dell’atto conclusivo del procedimento disciplinare, si ricava che quest’ultimo è stato adottato all’esito di quanto emerso dagli atti istruttori nel loro complesso e sulla base dei fatti esaminati e contestati al ricorrente, diffusamente descritti nella parte motiva;
non vi è invece nessun particolare riferimento al parere pro veritate del consulente legale quale atto posto a sostegno della decisione assunta, non potendosi ciò desumere dalla mera menzione di esso nelle premesse dell’atto.

Per tali ragioni, in linea con la giurisprudenza sopra richiamata, il Collegio reputa sottratto all’accesso il parere in questione.

Le argomentazioni che precedono rendono superfluo l’esame della censura rivolta dal ricorrente contro il punto 19 del Regolamento ASUR in materia di accesso (peraltro proposta “ si opus ”), atteso che esse sono sufficienti ad affermare la non ostensibilità del parere legale in parola, anche a prescindere dall’applicazione, al caso in esame, della citata disposizione regolamentare.

III. In conclusione, il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

IV. Sussistono i presupposti per disporre la compensazione delle spese del giudizio, avuto riguardo alle peculiarità della vicenda amministrativa per cui è causa.