Pubblicato il 28/03/2022

N. 03508/2022 REG.PROV.COLL.

N. 11477/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11477 del 2021, proposto da TIM S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano D’Ercole e N P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo Studio legale dei predetti avvocati in Roma, via in Arcione, 71;

contro

Rai Way S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G d V, M L e M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo Studio legale de Vergottini in Roma, via Antonio Bertoloni, 44;

per l’annullamento

dello “ Avviso pubblico per manifestazione di interesse e indagine di mercato per la Realizzazione di una rete Content Delivery Network (CDN) ” pubblicato da Rai Way S.p.A. in data 15 ottobre 2021, successivamente ripubblicato con modifiche in data 20 ottobre 2021, contenente al paragrafo 1, titolato “ Premessa ”, una clausola immediatamente escludente del seguente tenore: “ Il presente avviso è finalizzato alla realizzazione di una rete Content Delivery Network (CDN) di esclusiva proprietà di Rai Way e che abbia caratteristiche di neutralità, autonomia e indipendenza al fine di garantire un efficiente e indiscriminato accesso alla stessa a tutti i soggetti interessati, rilevando, tra l'altro, che l'oggetto della presente iniziativa è rappresentato dalla mera fornitura di apparati, sistemi e servizi necessari per l'implementazione, la gestione e la manutenzione di una rete Content Delivery Network (CDN) con esplicita esclusione dei servizi di connettività. Per quanto sopra esposto, al fine di evitare asimmetrie e/o distorsioni di mercato e/o potenziali conflitti di interesse, non potranno essere accettate istanze, in riscontro al presente avviso, da parte di operatori economici che forniscano all'utenza finale servizi di accesso alla rete pubblica di telecomunicazioni, laddove per utente finale si intende la persona fisica che utilizza o che chiede di utilizzare un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico ”, nonché dei paragrafi 6, 7 e 11 del predetto Avviso che richiamano la clausola contenuta nel paragrafo 1;

dell’atto del 25 ottobre 2021 con il quale Rai Way S.p.A. ha rigettato la richiesta di accesso alla documentazione tecnica avanzata da TIM S.p.A. ai sensi dell’art. 8 dell'Avviso;

dell’atto del 30 ottobre 2021 con il quale l’amministrazione appaltante Rai Way S.p.A. ha risposto alla richiesta di chiarimenti presentata da TIM S.p.A.;

nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale emanato o emanando.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rai Way S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2022 il dott. L B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In data 15 ottobre 2021 la resistente Rai Way S.p.A., società del gruppo RAI responsabile dell’erogazione dei servizi di trasmissione e diffusione dei segnali radiofonici e televisivi sull’intero territorio nazionale e all’estero, pubblicava sul Portale Appalti “Rai Way Fornitori” un avviso pubblico per manifestazione di interesse e indagine di mercato per la “ Realizzazione di una rete Content Delivery Network (CDN) ” (di seguito, anche “ Avviso ”). In particolare, come espressamente previsto nel paragrafo 1 “ Premessa ” del predetto Avviso (cfr. doc. 1 della produzione di parte ricorrente), la manifestazione di interesse con contestuale indagine di mercato era finalizzata a “ individuare operatori potenzialmente interessati a presentare una soluzione tecnica, con indicazione del prezzo di listino, per la definizione dell’eventuale possibile importo da porre a base di un futuro confronto concorrenziale per la ‘realizzazione di una rete Content Delivery Network (CDN)’ ” e quindi “ ad acquisire le manifestazioni di interesse da parte degli operatori economici interessati al futuro affidamento dell’Appalto ”.

1.1. Più in particolare, sempre nella “ Premessa ” dell’Avviso, da un lato, si specificava che Rai Way S.p.A. intendeva realizzare una rete c.d. Content Delivery Network di esclusiva proprietà con caratteristiche di neutralità, autonomia e indipendenza al fine di garantire un efficiente ed indiscriminato accesso alla stessa a tutti i soggetti terzi interessati e, dall’altro, che l’oggetto dell’iniziativa consisteva nella “ mera fornitura di apparati, sistemi e servizi necessari per l’implementazione, la gestione e la manutenzione di una rete Content Delivery Network (CDN) con esplicita esclusione dei servizi di connettività ”.

1.1.1. Nella “ Premessa ” di tale Avviso, inoltre, Rai Way S.p.A. prevedeva espressamente che “ al fine di evitare asimmetrie e/o distorsioni di mercato e/o potenziali conflitti di interesse, non potranno essere accettate istanze, in riscontro al presente avviso, da parte di operatori economici che forniscano all’utenza finale servizi di accesso alla rete pubblica di telecomunicazioni, laddove per utente finale si intende la persona fisica che utilizza o che chiede di utilizzare un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico ”.

1.1.2. In coerenza con tale previsione, il paragrafo 6 dell’Avviso, rubricato “ Soggetti ammessi a partecipare alla manifestazione di interesse ”, consentiva la partecipazione a tutti gli operatori economici di cui agli articoli 45, 47 e 48 del d.lgs. n. 50 (“ CCP ”) “ fermo restando quanto riportato in premessa ”. Parimenti, il paragrafo 8, rubricato “ Documentazione tecnica ”, stabiliva che “ Per ragioni di riservatezza, la documentazione tecnica a corredo della presente Manifestazione di interesse e ricerca di mercato […] sarà resa disponibile esclusivamente a coloro che ne faranno richiesta, fermo restando le limitazioni previste in premessa […]”.

1.1.3. Oltretutto, il paragrafo 11 dell’Avviso, rubricato “ Modalità di selezione – Riserve e precisazioni ”, dopo aver chiarito che la manifestazione di interesse non obbliga Rai Way S.p.A. a procedere, all’esito della stessa, ad alcun affidamento. La società resistente, inoltre, si riservava la valutazione discrezionale in ordine all’opportunità di avviare una successiva procedura ad evidenza pubblica con i soggetti ritenuti idonei, stabilendo che “ fermo restando quanto riportato in premessa, si riserva di individuare, tra gli operatori economici che manifesteranno il proprio interesse e che dichiarino il possesso dei prescritti requisiti, in piena discrezionalità, ma nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e con riferimento alla documentazione presentata dal singolo interessato, i soggetti idonei da invitare a presentare offerta ai sensi degli artt. 4 e 15 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i., con le modalità indicate nel seguente paragrafo ”. Sempre a norma di tale paragrafo 11, Rai Way S.p.A. si riservava la facoltà di “ procedere anche in presenza di una sola domanda di partecipazione con una procedura negoziata diretta ovvero individuando altrimenti ulteriori operatori da invitare attingendo all’Albo Fornitori RAI ”, nonché “ anche di non procedere ad alcun affidamento o all’avvio di alcuna procedura di selezione per i lavori/servizi in oggetto ”, essendo espressamente previsto che le manifestazioni di interesse presentate non vincoleranno Rai Way S.p.A. e non determineranno in capo agli istanti alcuna pretesa circa l’affidamento dei servizi o la convocazione ad una eventuale procedura ad evidenza pubblica.

1.2. In data 22 ottobre 2021 TIM S.p.A., odierna ricorrente nel presente giudizio, formulava, ai sensi dell’art. 8 dell’Avviso, richiesta di accesso alla documentazione tecnica a corredo della manifestazione di interesse in questione (cfr. doc. 2 della produzione di parte ricorrente), al fine di poter compiutamente presentare la propria istanza.

1.3. In data 25 ottobre 2021, la resistente Rai Way S.p.A. riscontrava a mezzo posta elettronica certificata l’istanza di accesso alla documentazione tecnica presentata da T S.p.A., comunicandone il rigetto (cfr. doc. 3 della produzione di parte ricorrente). Più in particolare, in tale comunicazione Rai Way S.p.A., dopo aver espressamente richiamato le prescrizioni contenute nella “ Premessa ” di cui al paragrafo 1 dell’Avviso, riportava quanto segue “[…] la Vs. impresa risulta essere un operatore economico che offre, ad utenti finali, servizi di accesso alla rete pubblica di telecomunicazioni e, pertanto, la vostra richiesta di documentazione e la vostra eventuale istanza di partecipazione all'iniziativa di cui trattasi non può essere accolta ”.

1.4. TIM S.p.A., in seguito al rigetto della propria istanza di accesso, formulava a mezzo posta elettronica certificata in data 27 ottobre 2021 una richiesta di chiarimenti (cfr. doc. 4 della produzione di parte ricorrente) in ordine al rigetto dell’istanza di accesso. In data 30 ottobre 2021 Rai Way S.p.A., sempre a mezzo posta elettronica certificata, rispondeva alla richiesta di chiarimenti formulata dall’odierna ricorrente (cfr. doc. 5 della produzione di parte ricorrente).

1.5. In data 8 novembre 2021 TIM S.p.A., pur non disponendo della documentazione tecnica non avendo avuto accesso alla stessa in ragione del diniego opposto da Rai Way S.p.A., presentava comunque istanza di partecipazione alla manifestazione di interesse in questione (cfr. doc. 6 della produzione di parte ricorrente), evidenziando che per tali ragioni non aveva potuto formulare la richiesta in maniera compiuta e accettando il contenuto della manifestazione di interesse ad eccezione di ogni clausola escludente nei suoi confronti (cfr. punto 9 della manifestazione di interesse di TIM S.p.A. – doc. 6 della produzione di parte ricorrente).

2. Avverso le prescrizioni contenute nella “ Premessa ” dell’Avviso e quelle contenute negli altri articoli impugnati che espressamente le richiamano, nonché avverso il rigetto della richiesta di accesso alla documentazione tecnica della manifestazione di interesse e la successiva comunicazione di Rai Way S.p.A. di risposta ai chiarimenti richiesti, insorgeva la ricorrente TIM S.p.A. In particolare, con il ricorso introduttivo l’odierna ricorrente lamentava l’illegittimità degli atti impugnati con un unico e articolato motivo di ricorso, contestando la “ Violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 4, 15 e 17 D. Lgs. 50/2021;
degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990;
degli artt. 3, 97 Cost.;
dei principi di libera concorrenza di cui agli all’art. 41 Cost., nonché di cui agli artt. 26, 58, 101 e ss. TFUE e del Protocollo n. 27 sul mercato interno e la concorrenza, allegato al Trattato di Lisbona entrato in vigore il 1° dicembre 2009, che conferma l’art. 3, lett. g, del Trattato sull’Unione europea, nonché dell’art. 16 Carta di Nizza. Violazione e/o falsa applicazione dei principi del giusto procedimento, dell’imparzialità e del buon andamento, del favor partecipationis e parità di trattamento, di proporzionalità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere. Difetto di motivazione ”.

2.1. Si costituiva in giudizio Rai Way S.p.A., contestando sia l’inammissibilità del ricorso per insussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale di TIM S.p.A. all’impugnativa, posto che a fronte della pubblicazione dell’Avviso non era stata avviata alcuna procedura selettiva per l’affidamento del servizio, né alcun provvedimento di esclusione nei confronti di TIM S.p.A., sia eccependone l’infondatezza nel merito. A tale ultimo riguardo, con particolare riferimento al gravato Avviso, Rai Way S.p.A. affermava che la legittimità degli atti impugnati discendesse, essenzialmente, dal fatto che affidare a TIM S.p.A. l’appalto di progettazione, realizzazione e gestione della propria rete CDN avrebbe comportato alcune criticità, anche di natura concorrenziale, con pregiudizio per gli utenti finali dei servizi di comunicazione elettronica. Secondo la prospettazione della società resistente, la legittimità delle scelte operate con le impugnate prescrizioni si deve al fatto che TIM S.p.A. – versando in una situazione di conflitto di interesse, in quanto essa stessa fornitrice di servizi di CDN e attiva sul mercato anche quale Internet Service Provider (“ISP”), ed essendo l’operatore dominante nel “mercato della connettività”, nonché verticalmente integrato – potrebbe trarre un indebito vantaggio concorrenziale dall’affidamento dell’appalto di progettazione, realizzazione e gestione della rete CDN che Rai Way S.p.A. intende realizzare, privilegiando i propri abbonati nell’accesso alla rete, in contrasto con i principi di diritto eurounitario in materia di neutralità della rete. Rai Way S.p.A., inoltre, contestava l’infondatezza della censura relativa alla mancanza di proporzionalità degli atti impugnati in quanto, anche in forza delle previsioni di cui all’art. 15 del contratto nazionale di servizio RAI-Ministero dello Sviluppo Economico per lo svolgimento del Servizio pubblico radiotelevisivo, non avrebbe a disposizione strumenti meno invasivi per conseguire l’obiettivo di net neutrality . Rai Way S.p.A. eccepiva anche l’infondatezza del ricorso nella parte relativa all’impugnazione del diniego di accesso alla documentazione tecnica a corredo della manifestazione di interesse in questione, ritenendo che l’asserita condizione di incompatibilità di TIM S.p.A. risulterebbe ostativa alla configurabilità, in capo alla stessa, di un interesse meritevole di tutela all’accesso a tali documenti. Infine, con riguardo all’impugnata risposta alla richiesta di chiarimenti, la società resistente si riportava alle argomentazioni già svolte con riferimento agli altri atti impugnati.

2.2. La Sezione, alla camera di consiglio del 15 dicembre 2021, abbinava al merito la domanda cautelare su richiesta della parte ricorrente e rinviava all’udienza pubblica del 23 febbraio 2022 per la trattazione nel merito della controversia.

2.3. In vista dell’udienza pubblica del 23 febbraio 2022, la ricorrente depositava una memoria in data 21 gennaio 2022. Anche Rai Way S.p.A. depositava una memoria in data 21 gennaio 2022 e una successiva memoria di replica in data 2 febbraio 2022.

2.4. All’udienza pubblica del 23 febbraio 2022 la causa veniva discussa e trattenuta in decisione.

3. Va preliminarmente esaminata l’eccezione sollevata da Rai Way S.p.A. in ordine alla inammissibilità del ricorso per carenza di interesse. Il Collegio, per le ragioni di seguito esposte, non ritiene che tale eccezione sia meritevole di favorevole considerazione.

3.1. In proposito vale innanzitutto evidenziare che, contrariamente a quanto sostenuto da Rai Way S.p.A. nella propria memoria di replica laddove afferma di non essersi “ vincolata in alcun modo a invitare i soggetti che partecipano all’indagine di mercato, essendosi peraltro espressamente riservata di invitare anche soggetti che non hanno partecipato all’indagine stessa ”, da una piana lettura del paragrafo 11 dell’Avviso risulta che, all’esito della manifestazione di interesse e fermo restando quanto stabilito nella “ Premessa ”, Rai Way S.p.A. “ si riserva di individuare, tra gli operatori economici che manifesteranno il proprio interesse e che dichiarino il possesso dei prescritti requisiti, in piena discrezionalità, ma nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e con riferimento alla documentazione presentata dal singolo interessato, i soggetti idonei da invitare a presentare offerta ai sensi degli artt. 4 e 15 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i. […]”. Pertanto, se è vero che la manifestazione di interesse in questione non vincola la società resistente a procedere ad alcun affidamento – come indicato nel primo capoverso del paragrafo 11 dell’Avviso – è pur vero che, ove essa intenda procedere all’affidamento ai sensi degli artt. 4 e 15 CCP, si è riservata di individuare tra gli operatori economici partecipanti a tale manifestazione di interesse e indagine di mercato i soggetti idonei da invitare alla procedura ad evidenza pubblica. Ciò, peraltro, risulta confermato dal quarto capoverso del paragrafo 11 dell’Avviso, laddove espressamente si afferma che “ Rai Way procederà ad esperire l’eventuale procedura ai sensi degli artt. 4 e 15 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i. invitando a partecipare i soggetti, selezionati con le modalità sopra indicate tra quelli ritenuti idonei ”. Da tali prescrizioni emerge come la partecipazione alla suddetta manifestazione di interesse sia tutt’altro che irrilevante per gli operatori economici interessati all’affidamento, in quanto la mancata partecipazione alla stessa preclude in radice la possibilità di essere successivamente invitati alla eventuale successiva procedura selettiva di carattere comparativo. Non osta a tale conclusione il fatto che la società resistente abbia anche inteso riservarsi la possibilità di procedere all’affidamento con una procedura negoziata diretta, nel caso in cui pervenga un’unica domanda di partecipazione “ ovvero individuando altrimenti ulteriori operatori da invitare attingendo all’Albo Fornitori RAI ”, trattandosi di previsioni volte a disciplinare situazioni comunque dipendenti dalla misura della partecipazione alla manifestazione di interesse e indagine di mercato in questione e dall’esito della stessa.

3.2. In ragione del nesso che lega la partecipazione alla manifestazione di interesse e indagine di mercato indetta da Rai Way S.p.A. alla possibilità di essere invitati alla futura, ancorché eventuale, procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento della realizzazione di una rete CDN, gli atti impugnati spiegano in via diretta e immediata un’autonoma portata pregiudizievole della sfera giuridica di parte ricorrente. Nel caso di specie la lesione diretta e immediata della sfera giuridica di TIM S.p.A., discendente dagli atti gravati nel presente giudizio, è resa ancor più evidente dal tenore della risposta resa da Rai Way S.p.A. che, dopo aver espressamente richiamato le prescrizioni contenute nella “ Premessa ” dell’Avviso, riporta quanto segue “[…] la Vs. impresa risulta essere un operatore economico che offre, ad utenti finali, servizi di accesso alla rete pubblica di telecomunicazioni e, pertanto, la vostra richiesta di documentazione e la vostra eventuale istanza di partecipazione all'iniziativa di cui trattasi non può essere accolta ”. Invero, da tale risposta, non limitata unicamente a opporre un diniego alla richiesta di accesso alla documentazione tecnica, traspare in maniera perentoria anche l’intenzione di Rai Way S.p.A. di non considerare favorevolmente l’eventuale istanza di partecipazione alla manifestazione di interesse formulata da TIM S.p.A. in ragione della sua qualità soggettiva di operatore ISP. Non assume, dunque, rilievo ai fini della delibazione in ordine alla sussistenza dell’interesse di TIM S.p.A. a impugnare gli atti in epigrafe, la circostanza per cui Rai Way S.p.A. non abbia formalmente adottato alcun provvedimento di esclusione dell’odierna ricorrente dalla manifestazione di interesse e indagine di mercato in questione. Infatti, alla luce delle caratteristiche della procedura in questione, delle prescrizioni contenute nella “ Premessa ” dell’Avviso, nonché del tenore delle comunicazioni inerenti al rigetto della richiesta di accesso e alla risposta alla richiesta di chiarimenti, acquista cruciale importanza la valutazione di idoneità degli operatori economici richiedenti, ponendosi quale condizione per rientrare nel novero dei soggetti suscettibili di essere invitati a partecipare alla successiva, eventuale, procedura ad evidenza pubblica che Rai Way S.p.A. potrà esperire ai sensi degli articoli 4 e 15 CCP.

3.3. Ad avviso del Collegio, per analoghe ragioni, la concreta presentazione da parte di TIM S.p.A. di una manifestazione di interesse non esclude l’interesse ad impugnare gli atti gravati con il ricorso in esame in quanto, a causa del diniego di accesso alla documentazione tecnica, tale società ha dichiarato di non essere stata in grado di formulare in maniera completa la propria manifestazione di interesse – dagli atti di causa emerge che parte ricorrente non ha potuto presentare una demo gratuita in modalità remota sulla soluzione CDN proposta (cfr. doc. 6 della produzione di parte ricorrente) – con conseguenti immaginabili ricadute negative sulla valutazione di idoneità spettante a Rai Way S.p.A. Infatti, in ragione del fatto che l’Avviso prevede che solo gli operatori economici richiedenti che saranno ritenuti idonei potranno eventualmente essere invitati a presentare un’offerta ai sensi degli artt. 4 e 15 CCP, nonché della circostanza che ai fini della formulazione del giudizio discrezionale di idoneità verrà presa in considerazione anche la documentazione presentata dal singolo interessato, laddove la società resistente si determini a procedere all’affidamento, il non aver consentito a TIM S.p.A. di partecipare compiutamente alla manifestazione di interesse, né in condizioni di parità rispetto agli altri operatori economici interessati, configura una lesione diretta e immediata della sua sfera giuridica, rendendo concreto e attuale l’interesse a ricorrere.

4. Passando all’esame del merito, parte ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe con un unico e articolato motivo di ricorso, da intendersi qui integralmente riportato, deducendone la illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere e, per quanto riguarda il rigetto della richiesta di accesso e la risposta ai chiarimenti, anche per difetto di motivazione.

4.1. Principiando dall’esame delle censure mosse avverso l’Avviso, con esse TIM S.p.A. contesta il carattere escludente delle statuizioni contenute nella “ Premessa ” di cui al paragrafo 1, nonché del richiamo ad esse operato dai successivi paragrafi 6, 7 e 11. Più in particolare l’odierna ricorrente considera escludente, in quanto frutto di cattivo esercizio di discrezionalità tecnica, la previsione secondo la quale “ al fine di evitare asimmetrie e/o distorsioni di mercato e/o potenziali conflitti di interesse, non potranno essere accettate istanze, in riscontro al presente avviso, da parte di operatori economici che forniscano all’utenza finale servizi di accesso alla rete pubblica di telecomunicazioni, laddove per utente finale si intende la persona fisica che utilizza o che chiede di utilizzare un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico ”. Nella prospettazione di TIM S.p.A., con tali prescrizioni Rai Way S.p.A. avrebbe illegittimamente imposto requisiti di partecipazione alla manifestazione di interesse non giustificati dallo scopo della procedura, né logicamente correlati con il suo oggetto, in violazione dei principi di ragionevolezza, parità di trattamento, favor partecipationis e proporzionalità, nonché indebitamente restrittivi della concorrenza. Oltretutto Rai Way S.p.A., dettando tali prescrizioni al fine di evitare possibili situazioni di conflitto di interesse ovvero asimmetrie e/o distorsioni di mercato, avrebbe sostanzialmente inteso prevenire la realizzazione di comportamenti anticoncorrenziali da parte degli Internet Service Provider (tra i quali rientra anche TIM S.p.A.), esercitando poteri che sono per legge attribuiti alle Autorità di vigilanza e a quelle di regolazione del mercato.

5. Il Collegio ritiene che tale motivo di ricorso sia fondato e meriti accoglimento per i seguenti motivi.

5.1. Preliminarmente, posto che il gravato avviso pubblico per manifestazione di interesse e indagine di mercato ha ad oggetto la “ mera fornitura di apparati, sistemi e servizi necessari per l’implementazione, la gestione e la manutenzione di una rete Content Delivery Network (CDN) con esplicita esclusione dei servizi di connettività ”, risulta imprescindibile partire dalla definizione di rete Content Delivery Network (CDN). Ciò peraltro si rende necessario in quanto, da un lato, l’Avviso non contiene una definizione di CDN, limitandosi a chiarire che Rai Way S.p.A. intende realizzare una CDN on-premises privata di proprietà esclusiva nei propri Edge Data Center , con esclusione di qualsiasi soluzione CDN as-a-service (cfr. paragrafo 3 dell’Avviso – doc. 1 della produzione di parte ricorrente) e, dall’altro, in ragione del fatto che Rai Way S.p.A., pur riconoscendo espressamente che la CDN è una “ rete di server specializzata per la distribuzione di contenuti multimediali di grandi dimensioni in termini di banda ”, non ha ritenuto precisa la definizione fornita da TIM S.p.A. nel ricorso introduttivo, asserendo che non fosse stato rappresentato il punto fondamentale della vicenda, ossia la circostanza che il “ servizio di connessione alla rete Internet – su cui T è dominante – condiziona direttamente o indirettamente l’accesso e la fruibilità dei contenuti veicolati tramite la CDN […]” (cfr. pag. 9 della memoria di Rai Way S.p.A., depositata in data 10 dicembre 2021).

5.1.1. Ad avviso del Collegio la definizione di CDN offerta da parte ricorrente risulta corretta, come emerge da quanto affermato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, “AGCM”) nell’allegato al provvedimento n. 26258 del 30 novembre 2016, pubblicato nel Bollettino AGCM n. 46 del 27 dicembre 2016, con il quale è stata deliberata la chiusura dell’indagine conoscitiva nel settore audiovisivo (IC41), ove si legge che la rete CDN costituisce una “ Infrastruttura creata per consegnare o distribuire contenuti statici o multimediali agli utenti, su richiesta, con prestazioni, in termini di ritardo d’accesso e di larghezza di banda utilizzata, di gran lunga superiori rispetto alle soluzioni che non fanno uso di esse. Le CDN - chiamate anche Enterprise Content Delivery Network (ECDN) - sono, in particolare, reti di trasmissione aggiuntive e server, poste in corrispondenza dei tratti della rete internet con maggiori probabilità di congestione, che consentono di beneficiare di capacità di trasmissione dedicata e di spazio per copiare e archiviare le informazioni presenti sui server originari ”. Ciò ha successivamente trovato una sostanziale conferma nella recente delibera n. 206/21/CONS dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito “AGCOM”), nella quale viene affermato che “ La CDN è una rete costituita da un certo numero di server che contengono/gestiscono gli stessi contenuti. La loro distribuzione all’interno della rete di un operatore (o comunque l’interconnessione in più punti fra la rete dell’operatore e la CDN) fa sì che lo streaming richiesto da un utente […] sia fornito dal server ad esso più vicino (o comunque da quello da cui è possibile avere le prestazioni migliori anche in funzione del carico della rete). Ciò consente di ottimizzare il carico di rete e migliorare le prestazioni del servizio di streaming rispetto al caso in cui sia presente un unico server centralizzato ”. In punto di fatto, pertanto, è incontestabile che la rete CDN svolga la funzione di migliorare la capacità di trasmissione dei dati da parte dei fornitori dei servizi audiovisivi/multimediali e, quindi, la qualità dell’esperienza degli utenti finali di tali servizi, evitando problemi di latenza grazie alla riduzione di eventuali colli di bottiglia (c.d. bottleneck ) intermedi in alcuni nodi della rete Internet . L’esistenza di uno stretto legame tra la rete CDN e il servizio di connessione alla rete Internet – non sottaciuto da parte ricorrente che ha espressamente fatto riferimento alla rete di server di cui si compone la CDN e alle dimensioni della banda di trasmissione – è tecnologicamente connaturata alla funzione della infrastruttura CDN che, come sopra evidenziato, serve a migliorare la distribuzione di contenuti multimediali mediante la rete Internet , a prescindere dalla modalità di fruizione da parte dell’utente finale ( live-streaming oppure on-demand ). Oltretutto, nonostante il gravato Avviso non contenga alcuna previsione in ordine agli specifici contenuti che Rai Way S.p.A. intende distribuire avvalendosi della rete CDN (nella memoria depositata in data 10 dicembre 2021 si fa sì riferimento alle trasmissioni del servizio pubblico radiotelevisivo, ma anche più genericamente ai contenuti multimediali della Rai), alla luce della funzione che tale infrastruttura è deputata a svolgere è implicito che la sua realizzazione sia collegata alla distribuzione e/o trasmissione di contenuti ricevibili da utenti dotati di una connessione alla rete Internet e in possesso di dispositivi idonei a connettersi ad essa (ad esempio, PC , laptop , Smart TV , Tablet , Smartphone , ecc.).

5.2. Con riguardo alle ragioni tecniche che Rai Way S.p.A. a supporto delle gravate prescrizioni dell’Avviso, dalle argomentazioni contenute negli scritti difensivi della società resistente emerge come esse si ricolleghino al possibile condizionamento che gli operatori esclusi (tra i quali figura l’odierna ricorrente) potrebbero esercitare sull’accesso e la fruibilità dei contenuti veicolati tramite la rete CDN che Rai Way S.p.A. intende realizzare, ove ne fosse ad essi affidata la gestione. Più in particolare, nella prospettazione della società resistente, laddove la gestione della rete CDN fosse affidata a TIM S.p.A. o ad un suo concorrente orizzontale, con conseguente cumulo della fornitura dei servizi di connettività con quelli relativi alla gestione della rete CDN, tale operatore acquisirebbe un vantaggio concorrenziale verso gli utenti finali, potendo favorire la propria base clienti (che rappresentano anche gli utenti finali dei servizi multimediali trasmessi dalla Rai) a discapito di quella dei concorrenti, con ricadute negative sull’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico cui è tenuta Rai Way S.p.A., in primis in termini di accesso a parità di condizioni. Tale situazione risulterebbe ancora più esacerbata ove la gestione della rete CDN fosse affidata a un operatore come TIM S.p.A., essendo esso dominante nel mercato della connettività.

5.2.1. Il Collegio ritiene che tali motivazioni non siano adeguate a giustificare la sostanziale e radicale preclusione di TIM S.p.A. e, in ultima analisi, dell’intera categoria degli operatori economici attivi anche nell’erogazione dei servizi di connettività alla rete Internet , dalla partecipazione alla manifestazione di interesse e indagine di mercato per cui è causa, stante lo stretto legame che intercorre tra la stessa e la possibilità di prendere parte al futuro, eventuale, confronto concorrenziale per l’affidamento della realizzazione della rete CDN di Rai Way S.p.A. La società resistente, infatti, ha inteso perseguire l’obiettivo di neutralità, autonomia e indipendenza della propria rete CDN al fine di evitare potenziali situazioni di conflitto di interesse, asimmetria e distorsioni di mercato, mediante una scelta amministrativa che risulta aver ingiustificatamente compresso il confronto concorrenziale nei termini appena richiamati. In proposito giova evidenziare che l’esercizio della discrezionalità tecnica è assoggettata, anche in questo ambito, ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, sul rispetto dei quali è ammesso il sindacato giurisdizionale di legittimità, anche al fine di vagliare l’idoneità e l’adeguatezza dell’operato degli enti aggiudicatori rispetto alla tipologia e all’oggetto dell’affidamento. Ciò risulta coerente con quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa in relazione al sindacato sul corretto esercizio della discrezionalità tecnica da parte delle stazioni appaltanti in presenza di clausole della lex specialis che, mediante la previsione di specifici requisiti soggettivi di partecipazione, producano l’effetto di limitare la platea dei concorrenti per consentire la partecipazione alla gara unicamente a soggetti particolarmente qualificati (cfr., di recente, T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II- ter , sent. n. 3935/2021). Nel caso di specie, le ragioni tecniche fornite da Rai Way S.p.A. per giustificare l’introduzione nell’Avviso delle impugnate prescrizioni, fanno emergere come tale scelta non sia dettata dalla necessità di consentire la partecipazione a soggetti particolarmente qualificati dotati di specifiche capacità tecniche alla luce della tipologia e dell’oggetto del futuro affidamento, bensì dall’impatto di mercato potenzialmente negativo che, secondo la prospettazione della società resistente, discenderebbe dall’affidamento della gestione della rete CDN a tale categoria di operatori e, in particolare, a TIM S.p.A. in ragione del suo significativo potere di mercato e/o della sua posizione dominante sul mercato delle comunicazioni elettroniche. Le gravate prescrizioni dell’Avviso non risultano quindi frutto di un corretto esercizio della discrezionalità tecnica da parte di Rai Way S.p.A. in quanto, da un lato, sono contrarie ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, nonché ai principi di evidenza pubblica che trovano applicazione nel settore dei c.d. contratti esclusi e, dall’altro, risultano del tutto esorbitanti rispetto alle prerogative proprie degli enti aggiudicatori.

5.2.2. Sotto un primo profilo, l’illegittimità delle impugnate prescrizioni è connessa alla violazione dei limiti all’esercizio del potere discrezionale da parte di Rai Way S.p.A. in relazione all’affidamento di c.d. contratti esclusi;
tale potere pur essendo ampio non può tuttavia essere esercitato al punto da precludere completamente la partecipazione di alcuni operatori economici per ragioni di tutela delle condizioni di concorrenza in determinati mercati, in quanto ciò implicherebbe scelte che, per la natura degli interessi coinvolti, sono ex lege affidate in esclusiva a qualificati soggetti istituzionali, primi fra tutti le Autorità amministrative indipendenti, esulando dalla sfera delle attribuzioni degli enti aggiudicatori. Posto che nel caso di specie l’operato di Rai Way S.p.A. si innesta nell’ambito dei c.d. contratti esclusi specificamente esentati dal diritto eurounitario, per i quali trova piena applicazione l’art. 4 CCP, il Collegio ritiene di dar seguito all’orientamento giurisprudenziale sorto nel periodo di vigenza dell’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006 (oggi corrispondente all’art. 4 CCP), in ordine alla portata dei principi applicabili a tali contratti e alla funzionalizzazione degli stessi alla tutela della concorrenza. Dato che la ratio di tale norma è stata individuata nell’estensione applicativa dei principi generali desumibili dai Trattati dell’Unione europea ai contratti esclusi dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice dei contratti pubblici (in particolare, Cons. Stato, Ad. Plen., sent. n. 16/2011), può continuare ad affermarsi che a tali contratti “ si applicano comunque i principi posti dai Trattati dell’Unione a tutela della concorrenza ” (cfr. Cons. Stato, Commissione Speciale, parere n. 1241/2018). Rai Way S.p.A., invero, non ha legittimamente esercitato il proprio potere discrezionale, in quanto le gravate prescrizioni dell’Avviso si appalesano irragionevoli e in contrasto con i principi sanciti dall’art. 4 CCP, andando ad alterare e comprimere in maniera del tutto illogica e non proporzionata la partecipazione e il confronto concorrenziale in violazione del paradigma della tutela della concorrenza per il mercato, quale forma di concorrenza che viene in rilievo in relazione all’affidamento di una commessa pubblica;
il perseguimento di differenti e ulteriori obiettivi di natura concorrenziale, con ricadute dirette o indirette sulle condizioni concorrenziali esistenti nei mercati delle comunicazioni elettroniche e, quindi, sulla struttura degli stessi, esulano dalle competenze degli enti aggiudicatori, risultando ultronei e irragionevoli, con la conseguente non proporzionalità delle relative scelte amministrative, vieppiù laddove esse si sostanzino, come nel caso in esame, nella previsione di clausole escludenti con radicali effetti di foreclosure .

5.2.3. Dagli atti impugnati traspare come Rai Way S.p.A., in qualità di ente aggiudicatore ai fini della presente controversia, abbia esercitato il proprio potere discrezionale prendendo in considerazione le condizioni concorrenziali nei mercati delle comunicazioni elettroniche in vista del suo ingresso nello specifico mercato dei servizi relazionati con la gestione di una Content Delivery Network . Tuttavia, posto che nei termini innanzi delineati a venire prioritariamente in rilievo è il mercato delle commesse pubbliche – nella specie, quello collegato al servizio di realizzazione e gestione di una rete CDN – l’aspetto della composita nozione di concorrenza, secondo l’insegnamento della Corte Costituzionale (cfr., ex multis , Corte Cost., sent. n. 401/2007), che assume rilievo centrale nella valutazione della legittimità dell’esercizio del potere discrezionale di Rai Way S.p.A. risulta essere quello della c.d. concorrenza per il mercato, che si concretizza nell’esigenza di assicurare la più ampia apertura del mercato delle commesse pubbliche e il più intenso confronto concorrenziale tra gli operatori ad esse interessati, in ossequio ai principi di matrice comunitaria collegati alle libertà economiche fondamentali sancite dai Trattati dell’Unione. La tutela della concorrenza per il mercato, infatti, opera su un piano speculare rispetto a quello della tutela della concorrenza nel mercato in quanto, sempre nell’ottica eurounitaria del mantenimento e dello sviluppo di condizioni concorrenziali nel mercato interno, impone che ogni procedura di gara per l’affidamento di una commessa pubblica costituisca uno strumento di garanzia del confronto concorrenziale negli scambi economici che coinvolgono gli enti assoggettati al rispetto delle norme e dei principi dell’evidenza pubblica. Posto che, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa sopra citata, anche con riferimento ai c.d. contratti esclusi i principi dell’evidenza pubblica – tra i quali, nel caso di specie, spiccano quelli di parità di trattamento, imparzialità, non discriminazione e proporzionalità – mirano a garantire la tutela della concorrenza e che essa va intesa nell’accezione di concorrenza per il mercato, il Collegio ritiene che l’aver precluso a TIM S.p.A. e agli altri operatori attivi nella fornitura di servizi di connettività alla rete Internet la partecipazione alla manifestazione di interesse in questione renda l’esercizio del potere discrezionale da parte di Rai Way S.p.A. contrastante con i su richiamati principi, con conseguente illegittimità degli atti oggetto del presente giudizio. Il Collegio peraltro ritiene che una preclusione della specie di quella contenuta nelle prescrizioni dell’Avviso oggetto di gravame, sarebbe stata legittima, sotto i profili della ragionevolezza e proporzionalità, solo nella misura in cui una disposizione normativa o una previsione regolatoria avesse vietato a un operatore economico quale TIM S.p.A. di gestire una rete CDN di proprietà di soggetti terzi, vieppiù ove la ratio del divieto fosse da rinvenire in ragioni di tutela delle condizioni di concorrenza nei mercati interessati dai servizi oggetto di affidamento pubblico.

5.2.4. Questo Tribunale, in virtù dei noti limiti del proprio sindacato giurisdizionale di legittimità, pur non potendosi sostituire a Rai Way S.p.A. nella individuazione di misure alternative a quelle oggetto di gravame, può tuttavia vagliare la legittimità dell’esercizio del potere discrezionale esercitato da Rai Way S.p.A. nel prisma del principio di proporzionalità, avendo parte ricorrente formulato sul punto una specifica censura. In proposito, invero, il Collegio ritiene infondata l’eccezione di inammissibilità del mezzo di gravame con cui la società resistente contesta la novità del mezzo di gravame con cui TIM S.p.A. ha inteso far valere la contrarietà delle impugnate prescrizioni dell’Avviso al principio di proporzionalità: si rileva, infatti, che TIM S.p.A., nel ricorso introduttivo del presente giudizio, a più riprese ha prospettato l’illegittimità dell’operato di Rai Way S.p.A. per contrarietà a tale principio. Più in particolare, vale innanzitutto evidenziare che la giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis , Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 964/2015), ha avuto modo di affermare che il principio di proporzionalità, che presenta una matrice eurounitaria, “ impone all’amministrazione di adottare un provvedimento non eccedente quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato ” e che esso si considera rispettato “ se la scelta concreta dell’Amministrazione è in potenza capace di conseguire l’obiettivo (idoneità del mezzo) e rappresenta il minor sacrificio possibile per gli interessi privati attinti (stretta necessità), tale comunque da poter essere sostenuto dal destinatario (adeguatezza) ” (cfr., ex multis , Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 5225/2020). Nel caso di specie, la evidenziata totale preclusione concorrenziale in pregiudizio dell’odierna ricorrente direttamente discendente dalle gravate prescrizioni dell’Avviso, fa emergere come Rai Way S.p.A. abbia illegittimamente esercitato il proprio potere discrezionale, evidenziando il contrasto del suo operato rispetto al principio di proporzionalità, sotto tutti i profili di cui si compone tale sindacato, in quanto le ragioni tecniche esposte da Rai Way S.p.A. risultano esorbitanti e rispondono a una finalità che, anche per le ragioni di seguito esposte, esula dalla sfera di attribuzione che il legislatore, in primis eurounitario, ha riservato agli enti aggiudicatori.

5.2.5. Il Collegio, in ordine al profilo inerente alla sfera di competenza degli enti aggiudicatori, preliminarmente evidenzia che il mero possesso di una posizione dominante non costituisce, di per sé, una condotta restrittiva della concorrenza. Invero l’art. 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea e l’art. 3 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, non vietano il possesso di una posizione dominante, ma unicamente il suo esercizio abusivo – il cui accertamento, sul piano del public antitrust enforcement , compete unicamente alle Autorità di vigilanza –. In proposito, è sufficiente richiamare il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale “ L’esistenza di una posizione dominante, tuttavia, non è di per sé incompatibile con le norme in materia di concorrenza, atteso che è possibile che l'impresa competa lecitamente sul mercato con gli altri concorrenti ” (cfr., ex multis , Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 1673/2014).

5.2.6. Peraltro, va aggiunto che nell’analisi antitrust dell’abuso di posizione dominante, la definizione del mercato rilevante – quale luogo individuato da coordinate merceologiche e geografiche nel quale va analizzato il potere di mercato esercitato dalle singole imprese in esso operanti – costituisce un fattore preliminare indispensabile per determinare se un operatore possegga o meno una siffatta posizione (cfr., ex multis , Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 1832/2020;
Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 4228/2014), consistente in “ una posizione di potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva su un determinato mercato e ha la possibilità di tenere comportamenti in linea di massima indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei clienti e, in ultima analisi, dei consumatori ” (cfr., ex multis , Corte di Giustizia, sentenza del 14 febbraio 1978, in causa C-27/76;
T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, sent. n. 7175/2019;
in termini anche Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 310/2020). In proposito si rileva che Rai Way S.p.A. non ha svolto alcun tipo di analisi (non essendo, peraltro, deputata a svolgere questo tipo di attività istruttoria) e nei suoi scritti difensivi non ha esattamente precisato in quali mercati delle comunicazioni elettroniche TIM S.p.A. possegga una posizione dominante in senso strettamente antitrust , sicché sotto tale profilo le eccezioni e controdeduzioni in esame presentano profili di genericità. Oltretutto, la stessa società resistente ammette che “ nel mobile invece la quota di mercato di TIM è sostanzialmente allineata a quelle di Vodafone e Wind3, ciascuna delle tre società avvalendosi per grande parte di infrastrutture proprietarie, o di infrastrutture (torri) condivise fra più operatori […]”, il che, alla luce dei documenti in atti, costituisce un serio indice dell’assenza di una posizione dominante di TIM S.p.A. in tale mercato, la cui rilevanza rispetto alla operatività della rete CDN e della trasmissione e distribuzione di contenuti multimediali non può certo escludersi, in quanto, come emerge dalla definizione riportata in precedenza, la connettività via mobile è parimenti idonea a garantire agli utenti finali l’accesso alla rete Internet . Per quel che riguarda, invece, i “ servizi congiunti convergenti di telefonia fissa e mobile ”, Rai Way S.p.A. si è unicamente limitata a fare riferimento a un presunto vantaggio competitivo goduto da TIM S.p.A. in ragione della sua “ posizione dominante rivestita nel fisso ”. Ciò non può costituire prova della dominanza di TIM S.p.A., sia perché il mercato dei servizi congiunti di telefonia fissa e mobile si caratterizza per una maggiore ampiezza dal punto di vista merceologico (con dirette ricadute sull’individuazione di una posizione dominante) senza che venga sul punto operato uno specifico richiamo alle posizioni ufficiali delle competenti Autorità di vigilanza e regolazione, sia perché un mero, asserito, vantaggio concorrenziale non è di per sé sufficiente a dimostrare l’esistenza di una posizione dominante in capo a un operatore economico, in quanto il possesso di una tale posizione di potenza economica “ deriva in generale dalla concomitanza di più fattori che, presi isolatamente, non sarebbero stati necessariamente decisivi ” (Corte di Giustizia, sentenza del 14 febbraio 1978, in causa C-27/76;
T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, sent. n. 11954/2019).

5.2.7. In ordine a tale profilo, ad avviso del Collegio, ad assumere un rilievo ancora più pregnante ai fini della positiva delibazione delle censure mosse da TIM S.p.A. è la circostanza che nel caso di specie si versa in una ipotesi nella quale assume rilevanza la accezione di concorrenza “per il mercato”, in ragione del nesso esistente tra la partecipazione alla manifestazione di interesse e indagine di mercato e la possibilità, per gli operatori economici partecipanti e ritenuti idonei, di essere invitati alla eventuale gara per l’affidamento della commessa pubblica in questione. La presente controversia non concerne le ipotetiche condotte restrittive della concorrenza degli operatori economici attivi nei mercati delle comunicazioni elettroniche – che comunque esulano, quanto al loro accertamento e repressione in via amministrativa, dalla sfera di competenza giurisdizionale di questo Tribunale che, in assenza di uno specifico provvedimento adottato dalle competenti Autorità di vigilanza, non potrebbe pronunciarsi sulla loro portata restrittiva della concorrenza – bensì la legittimità delle prescrizioni con le quali Rai Way S.p.A. ha precluso in radice, o comunque in condizioni di parità, a TIM S.p.A. e agli operatori che erogano servizi di connessione alla rete Internet la possibilità di partecipare all’iniziativa per cui è causa. Pertanto, il possesso, da parte di TIM S.p.A., di una posizione dominante nei predetti mercati non configura una ragione tecnica adeguata né conferente per giustificare la legittimità delle impugnate prescrizioni dell’Avviso. Oltretutto, la società resistente non ha in atti dimostrato che l’odierna ricorrente abbia posto in essere condotte unilaterali restrittive della concorrenza volte a precludere a Rai Way S.p.A. l’accesso al mercato delle reti CDN (ove configurabile quale autonomo mercato rilevante sulla scorta dell’analisi quali-quantitativa tipica del diritto antitrust ). Peraltro, anche ove ciò fosse stato dimostrato, le prescrizioni impugnate risulterebbero comunque caratterizzate da un deficit di ragionevolezza e imparzialità, spiegando effetti preclusivi non solo nei confronti dell’impresa dominante, ma anche verso tutti gli altri operatori che erogano servizi al dettaglio di accesso alla rete Internet .

5.2.8. Parimenti, non risultano adeguate a giustificare la legittimità delle impugnate prescrizioni dell’Avviso le argomentazioni tecniche richiamate da Rai Way S.p.A. in ordine al possesso, da parte di TIM S.p.A., di un significativo potere di mercato. Come noto, nel settore delle comunicazioni elettroniche, già sotto la vigenza della direttiva 2002/21/CE (c.d. direttiva quadro) e attualmente in base a quanto previsto dalla direttiva (UE) 2018/1972, è all’AGCOM che è stato demandato il compito di individuare i mercati rilevanti, dal punto di vista merceologico e geografico, rispetto ai quali l’imposizione, ex ante , di obblighi regolatori è giustificata dalla presenza di imprese che detengono, individualmente o congiuntamente, un significativo potere di mercato – ferma restando la competenza generale dell’AGCM ad intervenire, ex post , per reprimere e sanzionare i comportamenti unilaterali delle imprese dominanti che violano i divieti sanciti dalla normativa antitrust –. Ciò si deve alla elevata complessità tecnica dell’analisi relativa alla definizione dei mercati rilevanti e al loro grado di concorrenzialità – specie in settori dinamici e tecnologici quali quello delle comunicazioni elettroniche, in cui le condizioni di concorrenza mutano rapidamente, come dimostra il fatto che la Commissione europea mentre con la Raccomandazione del 2003 aveva individuato diciotto mercati suscettibili di regolazione ex ante , con la Raccomandazione del 2014 (2014/710/UE) ne ha previsti solo quattro – nonché agli interessi pubblici che vengono in rilievo. È in ragione di ciò, quindi, che il legislatore ha attribuito ad un’apposita Autorità amministrativa indipendente (l’AGCOM) la competenza a imporre misure regolatorie nei confronti dei soggetti incumbent dotati di significativo potere di mercato. Pertanto, le previsioni dell’art. 63, par. 3, della direttiva (UE) 2018/1972 e, sul piano interno, quelle dell’art. 74, comma 4, del d.lgs. 8 novembre 2021, n. 207 – relative alle implicazioni concorrenziali del possesso, da parte di un operatore economico, di un significativo potere in uno specifico mercato delle comunicazioni elettroniche rispetto alla posizione detenuta in mercati strettamente connessi al primo – non possono essere strumentalmente richiamate per giustificare, sul piano tecnico, le impugnate previsioni dell’Avviso, in quanto le stesse mirano unicamente a disciplinare, sul piano nazionale, lo svolgimento dei compiti di regolazione da parte dell’AGCOM nei termini sinteticamente esposti in precedenza.

5.2.9. Peraltro, come già ampiamente evidenziato, le gravate prescrizioni dell’Avviso non presentano una natura stricto sensu regolatoria, bensì determinano una vera e propria foreclosure concorrenziale, escludendo di fatto un’intera categoria di operatori (tra i quali rientra anche l’odierna ricorrente) dalla platea dei soggetti tra i quali potrà instaurarsi il confronto concorrenziale finalizzato al conseguimento della commessa pubblica in questione. Il fatto che Rai Way S.p.A. abbia consentito, solo formalmente, a TIM S.p.A. di presentare la propria manifestazione di interesse, non ponendola nelle medesime condizioni degli altri operatori economici interessati per i quali non trovano applicazione le suddette prescrizioni dell’Avviso, non esclude il carattere illegittimo di tale atto. Infatti, richiamando quanto già esposto in precedenza in punto di ammissibilità del presente ricorso con riferimento alle modalità di selezione degli operatori e allo scrutinio di idoneità, l’aver impedito a TIM S.p.A. di accedere alla documentazione tecnica, facendo valere quanto previsto nel paragrafo 1 dell’Avviso, ha sostanzialmente precluso in radice all’odierna ricorrente la possibilità di partecipare alla futura, eventuale, procedura di gara.

5.3. A sostegno della legittimità del proprio operato Rai Way S.p.A. ha anche richiamato i principi del diritto eurounitario in materia di neutralità della rete, con particolare riferimento all’art. 3 del regolamento (UE) 2015/2120, nonché il principio di uguaglianza di trattamento, applicabile anche agli utenti che accedono alla rete Internet , per affermare che “ Se il diritto vigente sottopone a un preciso scrutinio le pratiche commerciali e tecniche attuate dagli ISP, allora è ben possibile per l’odierna deducente anticipare la tutela degli utenti del servizio pubblico e garantire un fair playing field tra gli operatori nel settore di telecomunicazioni e, in particolare, tra gli operatori ISP ”. Il Collegio ritiene che il richiamo a tali principi – che riflette anche il contenuto delle prescrizioni impugnate, laddove esse si riferiscono alla neutralità della rete, quale caratteristica volta a garantire un efficiente e indiscriminato accesso alla stessa a tutti i soggetti terzi interessati – non vale a rendere legittimo l’esercizio del potere discrezionale che ha condotto Rai Way S.p.A. a prevedere le impugnate prescrizioni dell’Avviso in quanto, come già evidenziato con riguardo ai sopracitati art. 63, par. 3, della direttiva (UE) 2018/1972 e art. 74, comma 4, del d.lgs. n. 207/2021, il regolamento (UE) 2015/2120 ha attribuito solamente alle Autorità nazionali di regolazione le funzioni in materia di vigilanza, regolazione ed enforcement , al fine di garantire il diritto degli utenti ad una rete Internet aperta. In proposito, basti rilevare che l’art. 5 di tale regolamento eurounitario stabilisce espressamente che “ Le autorità nazionali di regolamentazione sottopongono a stretto monitoraggio e assicurano il rispetto degli articoli 3 e 4 e promuovono la costante disponibilità dell’accesso non discriminatorio a di accesso a Internet a livelli qualitativi che siano al passo con il progresso tecnologico ”.

5.3.1. Peraltro, le previsioni della direttiva (UE) 2018/1972 e, sul piano interno, quelle del d.lgs. n. 207/2021, già dotano le competenti Autorità pubbliche degli strumenti idonei a prevenire le criticità paventate dalla società resistente, rendendo, anche sotto tale profilo, del tutto irragionevoli le gravate prescrizioni dell’Avviso. In proposito, vale anche rilevare che l’AGCOM monitora costantemente le pratiche di gestione del traffico di cui all’art. 3, par. 3, del regolamento (UE) 2015/2120 (cfr. relazione annuale per l’anno 2021 sull’attività di vigilanza in materia di net neutrality , pubblicata sul sito Internet istituzionale dell’AGCOM), vietando quelle che comportano discriminazioni in rete, salvo le deroghe ed eccezioni tassativamente previste. Peraltro, coglie nel segno parte ricorrente quando afferma che i destinatari delle previsioni normative dettate dal predetto regolamento eurounitario sono, oltre alle Autorità competenti, esclusivamente i fornitori dei servizi di accesso alla rete Internet , sicché Rai Way S.p.A., in qualità di ente aggiudicatore, non ha alcuna competenza ad applicare e far rispettare tali previsioni. Le controdeduzioni svolte a riguardo da parte della società resistente, invero, fanno emergere come la stessa abbia inteso dettare prescrizioni di carattere regolatorio che a dispetto della formale enunciazione di principio – il sopra richiamato fair playing field evoca gli interventi di level playing field propri delle Autorità di regolazione del mercato – non mirano a, né appaiono suscettibili di, rendere omogenee le condizioni di concorrenza tra gli operatori attivi nei mercati delle comunicazioni elettroniche interessati dall’iniziativa di Rai Way S.p.A., bensì si risolvono in un ostacolo alla reale partecipazione di tali player alla manifestazione di interesse per cui è causa, con lesione (e non tutela) dell’interesse pubblico alla tutela della concorrenza nell’accezione rilevante ai fini del presente giudizio.

5.3.2. Il Collegio, inoltre, ritiene che alla luce del vigente quadro normativo, nonché delle pervasive attività di regolazione, monitoraggio, vigilanza ed enforcement svolte dalle Autorità amministrative competenti, anche le ulteriori argomentazioni difensive di Rai Way S.p.A. – con particolare riferimento all’asserito vantaggio concorrenziale che TIM S.p.A. potrebbe trarre dalla gestione della rete CDN della società resistente, favorendo la propria base clienti a discapito di quella degli altri operatori concorrenti, con ricadute negative anche rispetto all’adempimento, da parte di Rai Way S.p.A., degli obblighi derivanti dal contratto nazionale di servizio stipulato con il Ministero dello Sviluppo Economico – non siano fondate e, pertanto, non facciano venir meno l’illegittimità e il carattere escludente delle gravate prescrizioni dell’Avviso. In proposito, per ragioni di sinteticità, è sufficiente richiamare le ampie considerazioni già svolte in precedenza in ordine alle competenze degli enti aggiudicatori, al ruolo delle Autorità amministrative indipendenti e ai limiti dell’esercizio della discrezionalità tecnica in relazione all’affidamento dei c.d. contratti esclusi.

5.4. Sulla scorta delle sopra esposte considerazioni, il Collegio ritiene che le impugnate prescrizioni dell’Avviso, nei limiti delle censure proposte dall’odierna ricorrente, siano illegittime in quanto Rai Way S.p.A., in assenza di una specifica previsione normativa o di misure regolatorie che vietino a TIM S.p.A. e agli altri operatori attivi nei mercati delle comunicazioni elettroniche interessati dalla sua iniziativa imprenditoriale di realizzare, gestire e sviluppare l’infrastruttura c.d. Content Delivery Network , ha illegittimamente precluso, in maniera sostanziale, la partecipazione dell’odierna ricorrente alla manifestazione di interesse e indagine di mercato in questione, sulla scorta di prescrizioni irragionevoli che si pongono in contrasto con i principi di parità di trattamento, imparzialità, proporzionalità, nonché con il principio di concorrenza inteso nella sua accezione di tutela della concorrenza per il mercato.

6. In ragione dello stretto collegamento che intercorre tra le impugnate prescrizioni dell’Avviso con il rigetto della richiesta di accesso alla documentazione tecnica a corredo della manifestazione di interesse per cui è causa, il Collegio ritiene che anche le censure mosse avverso tale atto siano meritevoli di accoglimento.

6.1. Infatti, Rai Way S.p.A. ha motivato l’impugnato diniego di accesso richiamando in maniera espressa e testuale le gravate prescrizioni contenute nel paragrafo 1 dell’Avviso ed evidenziando come il mancato accoglimento della richiesta di accesso di TIM S.p.A. – così come quello di una eventuale istanza di partecipazione alla manifestazione di interesse – discendesse dal fatto che tale società offre servizi di accesso al dettaglio alla rete pubblica di telecomunicazioni (cfr. doc. 3 della produzione di parte ricorrente). Il diniego di accesso opposto da Rai Way S.p.A. risulta, dunque, affetto dal vizio di eccesso di potere censurato da parte ricorrente, caratterizzandosi per una motivazione insufficiente a giustificare, in ragione dell’illegittimità delle prescrizioni dell’Avviso, la disparità di trattamento tra gli operatori interessati a partecipare alla manifestazione di interesse, in vista del conseguimento dell’idoneità utile alla possibile partecipazione alla futura, ancorché eventuale, procedura ad evidenza pubblica.

6.2. Il Collegio rileva che la mancata ostensione, da parte di Rai Way S.p.A., della documentazione tecnica assume valenza sostanzialmente preclusiva della effettiva partecipazione della parte ricorrente alla manifestazione di interesse e indagine di mercato in questione. Il gravato rigetto della richiesta di accesso risulta, dunque, essere lesivo della sfera giuridica di TIM S.p.A. in quanto Rai Way S.p.A. si è espressamente riservata di individuare tra gli operatori economici partecipanti all’iniziativa, e con riferimento alla documentazione presentata, i soggetti idonei da invitare a presentare offerta nella futura, ancorché eventuale, gara finalizzata all’affidamento della commessa pubblica. L’illegittimità delle impugnate prescrizioni dell’Avviso, nonché quella del rigetto della richiesta di accesso impongono a Rai Way S.p.A., in ossequio ai principi di parità di trattamento, imparzialità e concorrenza, di consentire la partecipazione di TIM S.p.A. alla manifestazione di interesse per cui è causa alle medesime condizioni garantite agli altri operatori economici istanti.

7. Il Collegio, infine, considera meritevoli di accoglimento anche le censure mosse avverso la risposta fornita, in data 30 ottobre 2021 (cfr. doc. 5 della produzione di parte ricorrente), da Rai Way S.p.A. alla richiesta di chiarimenti di parte ricorrente. Con tale atto, in sostanza, la società resistente ribadisce che resta preclusa a TIM S.p.A. la partecipazione alla manifestazione di interesse in forza di quanto previsto dall’Avviso, trattandosi di un operatore che versa in una condizione di incompatibilità rispetto alla realizzazione e gestione della rete CDN di Rai Way S.p.A. in quanto attivo anche nella fornitura di servizi di connettività alla rete Internet . Il Collegio, pertanto, sulla scorta delle medesime considerazioni esposte in precedenza, che per brevità si intendono qui integralmente richiamate, ritiene che tale atto presenti i medesimi vizi che inficiano le prescrizioni dell’Avviso, trattandosi di un ulteriore atto che mira a precludere la effettiva partecipazione della parte ricorrente alla manifestazione di interesse per cui è causa, confermando la decisione già assunta con un più articolato assetto motivazionale.

8. In conclusione, il ricorso va accolto con annullamento degli atti impugnati nei limiti delle censure proposte. Il disposto annullamento, pertanto, modifica in senso conforme alla richiesta di parte ricorrente l’avviso di manifestazione di interesse e indagine di mercato relativo alla realizzazione di una rete Content Delivery Network – CDN pubblicato da Rai Way S.p.A. in data 15 ottobre 2021, con caducazione delle prescrizioni oggetto di impugnazione.

9. Alla luce della complessità delle questioni trattate si reputano sussistenti valide ragioni per compensare le spese di lite.