TAR Catania, sez. II, sentenza 2024-04-16, n. 202401432

Pubblicato il 16/04/2024

N. 01432/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00191/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di NI (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 191 del 2024, proposto, in relazione alla procedura CIG 82166176D8, da
G & Proietto Infrastrutture S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Benedetta Caruso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sortino, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Rosario Calanni Fraccono, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
GI.SAL S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Carmelo Barreca e Massimo Milazzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

- della determina del Comune n. 263 in data 22 dicembre 2023 di aggiudicazione definitiva della procedura negoziata avente ad oggetto i lavori di ristrutturazione dell’acquedotto Grottavide;

- dei verbali di gara nella parte in cui ammettono l’impresa GI.SAL S.r.l. nonostante sia priva dei requisiti di qualificazione;

- della nota prot. 927 in data 18 gennaio 2024, con la quale è stata rigettata l’istanza di annullamento;

- della lettera di invito;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, o, in mancanza, per il risarcimento dei danni subiti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sortino e di GI.SAL S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2024 la dott.ssa Cristina Consoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente ha impugnato: a) la determina n. 263 in data 22 dicembre 2023 di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata adottata dal Comune di Sortino nell’ambito della procedura negoziata avente ad oggetto i lavori di ristrutturazione dell’acquedotto Grottavide; b) i verbali di gara nella parte in cui ammettono alla procedura l’impresa controinteressata, benché priva dei requisiti di qualificazione; c) la nota prot. 927 in data 18 gennaio 2024 con la quale la stazione appaltante ha respinto l’istanza della ricorrente di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione; d) la lettera di invito.

Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto quanto segue: a) la procedura negoziata è stata indetta ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. c), e dell’art. 54, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, con il criterio del prezzo più basso per un importo a base d’asta di € 628.824,93; b) nella lettera di invito era specificato, in ordine ai requisiti di partecipazione, che il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 100 del suddetto decreto legislativo è dimostrato con l’attestazione rilasciata da SOA regolarmente autorizzata, in corso di validità, per la categoria prevalente e per le categorie scorporabili per i singoli importi… “- categoria prevalente OG6, class. III, importo pari a € 620.113,69 (87,32%); - categoria scorporabile OG12, class. I, importo pari a € 90.018,40 (12,68%)”; c) la controinteressata, priva della qualificazione sia nella categoria prevalente sia nella categoria scorporabile, presentava domanda di partecipazione alla gara dichiarando di fare affidamento, tramite avvalimento, sulla capacità del RZ TA Appaltitalia, esclusivamente per la categoria prevalente, senza alcun riferimento alla categoria scorporabile; d) anche il contratto di avvalimento prodotto in sede di presentazione dell’offerta aveva ad oggetto l’attestato SOA esclusivamente per la categoria OG6 (Acquedotti, gasdotti, oleodotti, opere di irrigazione e di evacuazione), class. VIII, mentre nessuna menzione veniva fatta alla categoria scorporabile OG12 (Opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale) né in sede di contratto di avvalimento né in sede di dichiarazione di subappalto; e) nell’offerta economica la controinteressata dichiarava espressamente di non voler ricorrere all’istituto del subappalto, mentre in sede di documentazione amministrativa dichiarava genericamente l’intenzione di avvalersi dell’istituto del subappalto senza specificare alcuna delle lavorazioni che necessariamente avrebbero dovuto essere subappaltate; f) la controinteressata lasciava, inoltre, in bianco la sezione IV del DGUE relativa al subappalto; g) a seguito dell’aggiudicazione, la ricorrente presentava istanza di annullamento in autotutela in data 8 gennaio 2024, che il Comune rigettava con la nota prot. 927 in data 18 gennaio 2024.

Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) il contratto di avvalimento è nullo per violazione della norma imperativa recata dall’art. 67, comma 7, del decreto legislativo n. 36/2023 (di seguito “Codice”), il quale stabilisce che “ Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso RZ ”, in quanto, in base al contratto di avvalimento stipulato, il RZ TA ha precisato di avere messo a disposizione non i propri requisiti ma quelli delle consorziate (cfr. la delibera n. 558 del 29 novembre 2023 dell’A.N.A.C., la quale ha chiarito che l’art. 67, comma 7, citato “ non può che essere interpretato nel senso che qualora il RZ stabile assuma il ruolo di impresa ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati in proprio dal RZ, ovvero quelli conseguiti dal RZ a seguito dell’effettivo svolgimento, con la propria struttura d’impresa, di precedenti contratti di appalto ”); b) il contratto di avvalimento è, altresì, nullo per violazione e falsa applicazione dell’art. 104 e dell’art. 26 dell’allegato II.12 del Codice, non avendo ad oggetto tutti i fattori della produzione e tutte le risorse che, complessivamente considerati, hanno consentito al RZ TA di acquisire l’attestato SOA in OG6, class. VIII; c) l’art. 104, comma 2, del Codice disciplina specificatamente l’ipotesi, come quella di specie, in cui il contratto di avvalimento abbia ad oggetto il prestito dei requisiti necessari ai fini della partecipazione ad una procedura di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, ovvero l’attestato SOA, e prevede che il contratto indichi “ le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta ”; d) l’art. 26 dell’allegato II.12 del Codice prevede, parimenti, che “ Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 104 del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento ”; e) come chiarito dalla giurisprudenza, l’avvalimento dell’attestazione SOA è consentito alla duplice condizione che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA; e che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di mero stile (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 aprile 2022, n. 2784; 4 novembre 2021, n. 7370); f) è onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, nel caso di specie l’attestazione SOA, quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità; g) in particolare, il contratto di avvalimento di cui si tratta non ha ad oggetto tutte le dotazioni tecniche e le risorse che hanno consentito al RZ TA di ottenere la SOA in OG6 VIII, in quanto manca la concreta e necessaria messa a disposizione, quanto meno: - della struttura organizzativo-gestionale, del responsabile della qualità, delle procedure operative aziendali e del manuale operativo che hanno permesso all’ausiliaria di ottenere la certificazione di qualità; - della direzione tecnica necessaria per ottenere l’attestazione nella relativa categoria; - della manodopera specializzata, necessaria per poter eseguire lavori specialistici, quali quelli riguardanti gli acquedotti; - delle attrezzature e dei mezzi specifici per eseguire lavori in OG6; h) poiché la controinteressata è del tutto sprovvista di qualificazione in OG6 e in OG12, le risorse concretamente messe a disposizione risultano palesemente insufficienti per eseguire un appalto specialistico come quello di cui si tratta; i) l’elenco dei mezzi messi a disposizione dal RZ TA, allegato al contratto di avvalimento, indica, inoltre, attrezzature per la maggior parte inutili ai fini dell’esecuzione dell’appalto, ad ulteriore dimostrazione del fatto che si tratta di un avvalimento meramente cartolare e non operativo; l) l’operato della stazione appaltante è illegittimo laddove la stessa ha ritenuto che avendo il RZ TA anche la SOA in OG12 (categoria scorporabile), sarebbe stata messa a disposizione dell’impresa ausiliata anche quest’ultima attestazione, o per lo meno, i relativi requisiti; m) proprio perché il contratto di avvalimento, per essere valido, deve avere ad oggetto risorse determinate e specifiche, non può ammettersi il ragionamento dell’Amministrazione secondo il quale il RZ ausiliario avrebbe messo a disposizione anche la OG12, solo perché la possiede; n) tra le risorse messe a disposizione, infatti, non vi sono attrezzature o manodopera specializzate relative a tale categoria, riguardante opere ed impianti di