N. 04575/2012 REG.PROV.COLL.

N. 04673/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4673 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
G L, rappresentato e difeso dall'avv. S R, con domicilio eletto in Napoli, Centro Direzionale Isola E/2 Sc. A – presso lo studio Capotorto;

contro

Il Comune di Palma Campania in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall'avv. A C, con domicilio eletto presso l’avv. Bruno Ricciardelli in Napoli, piazza G. Bovio, n. 8;

per l'annullamento dell'ordinanza di demolizione n. 45/2011 emessa dal Comune di Palma Campania,

e sui motivi aggiunti depositati il 1.3.2012,per l’annullamento del provvedimento di diniego del permesso di costruire in sanatoria prot. 21770 del 21.12.2011, nonché del verbale di accertamento della inottemperanza redatto dalla polizia municipale il 17.11.2011;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Palma Campania in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2012 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l'atto introduttivo del giudizio, depositato il 4 agosto 2011, il ricorrente ha premesso di essere proprietario di un fabbricato sito nel Comune di Palma Campania, in via Municipio n. 164, contraddistinto in catasto al foglio di mappa n. 3, particella n. 396, sub. 15 e 16.

Nel corso di un sopralluogo effettuato in data 15.2.2011, personale del Settore Urbanistica del suddetto ente rilevava che il sottotetto (destinato alla coibentazione termica) era stato trasformato in alloggio, attraverso la realizzazione di vari ambienti abitabili ed impianti e che vi era stato un innalzamento del sottotetto di cm. 30.

Successivamente, dopo la spedizione dell'avviso di avvio del procedimento, il funzionario responsabile del competente ufficio comunale emetteva, in data 13 maggio 2011, l’ordinanza di demolizione delle opere abusive n. 45, ai sensi dell'art. 31 del D.P.R. n. 380/2001.

Avverso quest'ultimo provvedimento, l’interessato ha proposto il presente ricorso, affidato ai seguenti motivi d'impugnazione:

violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 31 del d.P.R. 380/2001, degli artt. 3, 5 e 6 della L.R. Campania n. 15/2000 – violazione dell’art. 8 della legge regionale Campania n. 8/2011 - violazione dell’art. 8 della legge regionale Campania n. 19/2009 - eccesso di potere - violazione dei principi generali regolanti il potere sanzionatorio - difetto di istruttoria e di motivazione - ingiustizia manifesta - sviamento - violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della L. n. 241/1990.

Il piano particolareggiato riguardante gli interventi edilizi nella zona interessata dall'abuso sarebbe scaduto, essendo trascorsi 10 anni dalla sua adozione;
gli strumenti urbanistici vigenti pertanto consentirebbero di realizzare interventi di ordinaria e straordinaria manutenzione, restauro conservativo e ristrutturazione, conservando i limiti di sagoma e senza aumento della volumetria e della superficie esistente.

Inoltre nel caso di specie le opere realizzate sarebbero conformi a quanto previsto dalla legge 15/2000 della regione Campania che consente il recupero dei sottotetti esistenti, in particolare non sarebbe stata innalzata l'altezza dell'edificio posto che le altezze interne del sottotetto sarebbero state ottenute trasformando il solaio di calpestio in legno in uno in cemento armato e sostituendo l'originaria copertura con una nuova in legno;
in ogni caso sussisterebbe il requisito della doppia conformità ai fini della sanatoria edilizia;

violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 36 del d.P.R. 380/2001, eccesso di potere, violazione del giusto procedimento.

Il ricorrente ha presentato istanza di accertamento di conformità che impedirebbe all'amministrazione di portare ad esecuzione la demolizione fino alla definizione dell'istanza.

Con motivi aggiunti il ricorrente ha poi esteso la domanda giudiziale di annullamento al provvedimento, datato 21.12.2011, di diniego dell'istanza di permesso di costruire in sanatoria, presentata il 14 luglio 2011, ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, ed al verbale di accertamento della inottemperanza redatto dalla polizia municipale il 17.11.2011 all’ordine di demolizione n. 45/2011, deducendo le seguenti censure:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 36 del d.P.R. 380/2001, violazione del giusto procedimento, difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, eccesso di potere.

Il comune non avrebbe potuto disporre l’accertamento di inottemperanza fino alla definizione del procedimento avviato a seguito della istanza di accertamento di conformità;

violazione e falsa applicazione degli artt. 22, 31 e 36 del d.P.R. 380/2001, degli artt. 3, 5 e 6 della L.R. Campania n. 15/2000, violazione dell’art. 8 della legge regionale Campania n. 8/2011, violazione dell’art. 8 della legge regionale Campania n. 19/2009, eccesso di potere, difetto di istruttoria e di motivazione, ingiustizia manifesta, sviamento, violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della L. n. 241/1990.

Le ragioni del diniego di accertamento di conformità sarebbero infondate, posto che il piano particolareggiato riguardante gli interventi edilizi nella zona interessata dall'abuso sarebbe scaduto per il decorso del termine decennale dalla sua adozione. Gli strumenti urbanistici vigenti, pertanto, consentirebbero di realizzare interventi di ordinaria e straordinaria manutenzione, restauro conservativo e ristrutturazione, conservando i limiti di sagoma e senza aumento della volumetria e della superficie esistente.

Inoltre nel caso di specie le opere realizzate sarebbero conformi a quanto previsto dalla legge 15/2000 della regione Campania che consente il recupero dei sottotetti esistenti, in particolare non sarebbe stata innalzata l'altezza dell'edificio posto che le altezze interne del sottotetto sarebbero state ottenute trasformando il solaio di calpestio in legno in uno in cemento armato e sostituendo l'originaria copertura con una nuova in legno. in ogni caso sussisterebbe il requisito della doppia conformità ai fini della sanatoria edilizia

Il Comune di Palma Campania si è costituito per resistere al ricorso e ai motivi aggiunti con memoria in cui chiede di respingere entrambe le impugnazioni.

Con successiva memoria il ricorrente ha insistito nella richiesta di caducazione degli atti impugnati.

Alla pubblica udienza dell’11 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso introduttivo verte sulla legittimità dell’ordine di demolizione emesso dal Comune di Palma Campania in data 13 maggio 2011, con provvedimento n. 45.

Ad avviso del Collegio le censure dedotte sono infondate.

Giova premettere che le opere abusive in contestazione sono state eseguite in assenza di autorizzazione edilizia ed in difformità rispetto ad una DIA presentata il 12.12.2007 per lavori di manutenzione straordinaria, e consistono in un complesso di lavori idonei a trasformare un sottotetto configurato come volume tecnico, in quanto destinato alla coibentazione termica del fabbricato, in unità abitativa, attraverso la realizzazione di ambienti abitabili, completi di finiture ed impianti, le cui dimensioni planimetriche sono puntualmente descritte nel provvedimento impugnato.

Contrariamente a quanto dedotto, l’ordine di demolizione si basa su una congrua motivazione.

Anche a voler ammettere che il piano particolareggiato adottato a suo tempo dal Comune sia scaduto per effetto del decorso del termine decennale, tuttavia l’interessato non avrebbe potuto eseguire opere funzionali ad un cambio di destinazione d’uso come quello in esame se non dopo aver chiesto ed ottenuto un permesso di costruire.

La trasformazione del sottotetto ad uso abitativo determina, infatti, un aggravio del carico urbanistico della zona interessata posto che viene reso abitabile un ambiente che prima aveva una mera destinazione tecnica, determinando la necessità di ottenere (a prescindere dalla prescrizioni urbanistiche ed edilizie relative alla zona in cui è stato realizzato l’abuso) un previo permesso di costruire, e a maggior ragione nel caso di specie se si considera che l’abuso è stato realizzato in zona omogenea A – Centro storico del Comune di Palma Campania.

Quanto poi alle invocate disposizioni in tema di recupero abitativo dei sottotetti contenute nella L.R. Campania n. 15 del 28 novembre 2000, il cui art. 6 ne consente la realizzazione anche in deroga alle prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali vigenti, il Collegio osserva che il ricorrente non ha dimostrato la sussistenza dei presupposti per l'applicazione della citata disciplina di favore, ad iniziare dal requisito dell'esistenza del sottotetto alla data di entrata in vigore dell'evocata normativa regionale ossia al 5 dicembre 2000 (giorno successivo alla pubblicazione sul B.U.R.C., secondo il disposto dell'art. 7 della L.R. n.15/ 2000 ).

Anzi l’interessato ha ammesso in sede di ricorso che la trasformazione del tetto termico in abitazione sarebbe avvenuto nel 2009, dunque in epoca successiva a quella utile per fruire del beneficio.

Va aggiunto che, come si evince anche dall'art. 3 della L.R. n. 15 del 2000, il sottotetto, alla data di riferimento, oltre ad essere esistente, deve essere anche legittimo, vale a dire conforme ai titoli in precedenza rilasciati (cfr. T.A.R. Campania, Sezione II, 15 febbraio 2010, n. 920), mentre nel caso di specie è acclarata la difformità rispetto alla originaria concessione edilizia. In definitiva, non giova all’interessato il richiamo all'art. 6 della predetta legge, atteso che la deroga ivi prevista presuppone pur sempre la sussistenza di volumi legittimi già esistenti, nei termini appena chiariti (cfr. T.A.R. Campania, sezione VII, 3 novembre 2010 n. 22282).

Quanto al secondo mezzo con il quale l’istante assume che il Comune non avrebbe potuto disporre la demolizione delle opere abusive in quanto era stata presentata un’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art.36 del d.P.R. n.380/2001, è agevole rilevare che la richiesta di permesso di costruire in sanatoria (depositata il 17.7.2011) è successiva al provvedimento impugnato (adottato il 13.5.2011), per cui non può ritenersi che la validità ovvero l’efficacia dell’ordinanza di demolizione siano state pregiudicate dalla presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art.36 del d.P.R. n. 380/2001.

Pur non ignorando l’esistenza di un indirizzo ermeneutico di segno contrario, la Sezione condivide, infatti, l’orientamento giurisprudenziale già espresso in analoghe fattispecie (cfr. Tar Campania Sez. II, n. 1173/2008, n. 9757/2007, n. 8345/2007), secondo cui la validità ovvero l’efficacia dell’ordine di demolizione non risultano compromesse dalla presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del menzionato d.P.R. 380/2001.

Invero, questa determina piuttosto un arresto dell’efficacia della misura ripristinatoria, che rimane soltanto sospesa, determinandosi uno stato di temporanea quiescenza dell’atto, all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, II Sezione, 4 febbraio 2005, n.816 e 13 luglio 2004, n.10128).

Ne consegue che, in caso di accoglimento della domanda di sanatoria, l’ordine di demolizione inevitabilmente decade per il venir meno del suo presupposto, vale a dire del carattere abusivo dell’opera realizzata, in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda.

In caso di rigetto, invece, il provvedimento sanzionatorio a suo tempo adottato riacquista la sua efficacia, che non era definitivamente cessata, ma solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale, con la sola specificazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il diniego perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge e deve, pertanto, poter usufruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.

In definitiva, considerato che il procedimento di verifica della compatibilità urbanistica dell’opera avviato ad istanza di parte è un procedimento del tutto autonomo e differente dal precedente procedimento sanzionatorio avviato d’ufficio e conclusosi con l’ordinanza di demolizione dell’opera eseguita in assenza o difformità del titolo abilitativo, il Collegio ritiene che non sussista motivo per imporre all’amministrazione comunale il riesercizio del potere sanzionatorio a seguito dell’esito negativo del procedimento di accertamento di conformità urbanistica, atteso che il provvedimento di demolizione costituisce un atto vincolato a suo tempo adottato in esito ad un procedimento amministrativo sul quale non interferisce l’eventuale conclusione negativa del procedimento ad istanza di parte ex art. 36 D.P.R. 380/2001.

Un nuovo procedimento sanzionatorio, infatti, si rivelerebbe, in assenza di un’espressa previsione legislativa, un’inutile ed antieconomica duplicazione dell’azione amministrativa (cfr. anche Tar Campania, Sezione III, n. 10369/06).

Sulla base di quanto da ultimo considerato può essere esaminato il primo dei motivi aggiunti depositati il 1.3.2012.

Al riguardo merita di essere condiviso il profilo di censura con il quale il ricorrente deduce che il Comune ha verificato l’inottemperanza all’ordine di demolizione in data anteriore (il 17.11.2011) rispetto all’esito del procedimento riguardante la richiesta di accertamento di conformità comunicato il 21.12.2011.

Considerato, quindi, che l’ordine di demolizione ha riacquisito efficacia dalla data di comunicazione del diniego della richiesta di accertamento di conformità, è da tale data che decorre il termine di 90 gg previsto dal’art. 31 del d.P.R. 380/2001 per consentire all’interessato di provvedere a sue spese al ripristino del manufatto. Qualora poi, al termine di tale periodo, l’amministrazione dovesse verificare l’inottemperanza all’ordine di demolizione potrà adottare gli ulteriori provvedimenti previsti dal menzionato art. 31 (acquisizione al patrimonio disponibile…).

Con il secondo dei motivi aggiunti vengono ribadite le censure espresse nell’atto introduttivo del giudizio;
al riguardo pertanto vanno richiamate le considerazioni già espresse in precedenza che inducono a disattendere il motivo in esame.

In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte, la domanda proposta con l'atto introduttivo del giudizio va respinta siccome infondata, viceversa deve essere condivisa la censura espressa nel primo dei motivi aggiunti, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione sulla base di quanto sopra osservato.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio.