TAR Bari, sez. I, sentenza 2012-01-16, n. 201200190

N. 00190/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01537/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SNTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1537 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Ma.Fra S.r.l., mandataria della A.T.I., dalla Italgeco s.c. a r.l. e dalla Progeca S.r.l., mandanti nella stessa A.T.I., rappresentate e difese dagli avv.ti G F e L T, con domicilio eletto presso lo Studio notarile della dott. Lorenza Triola in Bari, via Argiro, 73;

contro

Comune di Foggia, rappresentato e difeso dagli avv.ti M B e D D, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi D'Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23;

nei confronti di

S S.p.A., anche quale mandataria della A.T.I. con Italstudi S.r.l., e Italstudi S.r.l., rappresentate e difese dall'avv. Nicola Marcone, con domicilio eletto presso l’avv. Giuliano Insalata – studio l’avv. T. Germano - in Bari, via Bovio n. 43;

per l'annullamento

- della nota prot. 93902/2010, a cura e a firma del R.U.P. Matteo Ercolino, avente quale oggetto "Comune di Foggia - intervento di Project Financing per l'ampliamento e adeguamento a norma della struttura cimiteriale”,

nonché per l’annullamento, domandato con motivi aggiunti,

- della determina dirigenziale n. 1005 del 19.11.2010 del Comune di Foggia, con la quale la A.T.I. S S.p.a. - Italstudi S.r.l. è stata sia individuata quale concessionaria per l'affidamento della progettazione esecutiva, costruzione e gestione dell'ampliamento ed adeguamento a norma del cimitero comunale sia considerata aggiudicataria provvisoria, nonché di tutti i verbali di gara;

- nonché della determinazione n. 238/11 a cura e firma del RUP Ing. Fernando Biagini avente ad oggetto "intervento in project financing per l'ampliamento e adeguamento a norma della struttura cimiteriale, aggiudicazione definitiva all'ATI S S.p.A./Italsud S.r.l.".

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foggia e della S S.p.A. con la Italstudi S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti G F e Chiara Pesce, per delega dell'avv. Nicola Marcone;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A. Il Comune di Foggia individuava il promotore in relazione all'intervento per l'ampliamento e adeguamento a norma della struttura cimiteriale, da realizzare con capitali privati ( project financing ), ai sensi degli articoli 153 e seguenti del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, nell'associazione temporanea d'impresa formata dalla S S.p.A. e dalla Italstudi S.r.l. (deliberazione di Giunta 7 dicembre 2007 n. 333).

L’odierna ricorrente partecipava (da sola) alla successiva procedura ristretta diretta a selezionare "due concorrenti con le migliori offerte (o, eventualmente l'unico concorrente con la miglior offerta), che si contenderanno con il promotore, con procedura negoziata, l'affidamento della concessione in oggetto".

Nel bando pubblicato il giorno 11 aprile 2010 si precisava di seguito:

"Nella procedura negoziata il Promotore potrà adeguare la propria proposta a quella indicata più conveniente dall'Amministrazione Comunale. In questo caso il Promotore risulterà aggiudicatario della concessione (Determinazione dell’AVLP n. 8 dell'11.10.2007)".

Nel disciplinare veniva ulteriormente specificato: "Nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto o comunque soltanto un concorrente abbia presentato un'offerta migliorativa, la procedura negoziata si svolgerà tra questo ed il Promotore. Nel caso in cui la gara vada deserta ovvero non risultino offerte ritenute ammissibili o migliorative dalla commissione aggiudicatrice, la concessione sarà aggiudicata al Promotore, alle condizioni previste dalla proposta posta a base di gara. Esperita la procedura ristretta e ricorrendone le condizioni, l'Amministrazione - entro 15 (quindici) giorni dalla conclusione dei lavori della Commissione selezionatrice - comunica al soggetto Promotore e ai soggetti presentatori delle due migliori offerte (o all'eventuale unico soggetto partecipante, presentatore di offerta ritenuta migliorativa dalla Commissione) il termine iniziale della procedura negoziata, che si concluderà nei successivi 20 (venti) giorni. Nella procedura negoziata il Promotore potrà adeguare la propria proposta a quella indicata più conveniente dall'Amministrazione Comunale. In questo caso il Promotore risulterà aggiudicatario della concessione (Determinazione dell’AVLP n. 8 dell'11.10.2007)".

In concreto, la Ma.Fra S.r.l., ammessa alla procedura (il 15 giugno 2010), presentava l'offerta migliorativa il 30 giugno 2010, sicché (con nota 21 luglio 2010 prot. 83.752) veniva invitata alla seduta pubblica del 23 luglio 2010, in cui le offerte sarebbero state aperte. In quell'occasione la commissione illustrava i contenuti delle ulteriori migliorie da presentarsi entro il 18 agosto 2010, a pena di esclusione dalla procedura negoziata.

In realtà, per un disguido, il plico con tali ulteriori proposte migliorative non veniva consegnato il 18 agosto 2010, bensì il giorno dopo, quando la commissione si riuniva, non potendo che prendere atto della mancata presentazione di ulteriori proposte.

Perciò, in primo luogo, la commissione individuava l'offerta presentata in data 30 giugno 2010 dalla Ma.Fra S.r.l. come unica miglior offerta sulla base del progetto preliminare del promotore, in secondo luogo, riconosceva a quest'ultimo il diritto di prelazione, poi di fatto esercitato il 7-8 settembre 2010, nonostante che la ricorrente avesse ripetutamente contestato tale possibilità.

L’associazione temporanea di imprese capeggiata dalla Ma.Fra S.r.l. ha allora adito questo Tribunale per impugnare i predetti atti, in quanto lesivi, alla stregua dei seguenti motivi:

violazione e/o falsa applicazione del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 e del d.p.r. 1999 n. 554;
violazione e/o falsa applicazione del principio del buon andamento dell'imparzialità della P.A.;
eccesso di potere per violazione e falsa applicazione delle disposizioni contenute nel bando di gara nel disciplinare di gara;
travisamento dei fatti;
sviamento.

In estrema sintesi la ricorrente contesta che potesse configurarsi una facoltà di prelazione nel caso di specie, in cui invero non era stata esperita una fase negoziale;
tant'è che al limite, stante la mancata presentazione delle ulteriori offerte migliorative entro il 18 agosto 2010 e in ossequio a quanto stabilito dalla commissione in data 30 luglio 2010, entrambi i soggetti sarebbero stati da escludere dalla fase negoziale.

Si sono costituiti il Comune di Foggia e le società Silvia e Italstudi, chiedendo che il gravame sia dichiarato inammissibile ovvero infondato.

Le controinteressate hanno altresì proposto ricorso incidentale (depositato il 2 dicembre 2010), con il quale contestano la stessa ammissione della ricorrente in relazione a varie irregolarità della cauzione e alla mancata dichiarazione ai sensi dell'articolo 38, lettere b) e c), del decreto legislativo n. 163/2006 dell'institore, dottor S V.

L'istanza di sospensiva è stata rigettata con l'ordinanza 9 febbraio 2011 n. 140, "Considerato che a norma dell’articolo 154 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, vigente all’epoca della pubblicazione dello “avviso indicativo di Project Financing”, il potere, genericamente delineato, attribuito all’amministrazione di valutare le proposte in sede di procedura negoziata, per addivenire all’individuazione di quella più conveniente, appare connotato da un’ampia discrezionalità e non legato ad una precisa sequenza procedimentale”.

L'appello cautelare è stato poi respinto con l'ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione quinta, 31 maggio 2011 n. 2353, "Rilevato preliminarmente che, come emerso dalla odierna discussione, è intervenuto il provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura e che lo stesso è stato anche impugnato, essendo stata fissata l’udienza dell’8 giugno 2011 per la delibazione della istanza cautelare di sospensiva dei relativi effetti innanzi al TAR Puglia;

Ritenuto peraltro che all’esame proprio della fase cautelare i motivi di gravame non appaiono assistiti dal necessario fumus boni iuris , fermo restando che per la delicatezza delle questioni sollevate è opportuna la sollecita fissazione dell’udienza di merito della presente controversia (da definire unitamente all’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva)".

Nelle more, l'associazione di imprese istante aveva notificato (il 14 gennaio 2011) motivi aggiunti per contestare la determina dirigenziale 19 novembre 2010 n. 1005 (protocollo di settore n. 202), con cui la A.T.I. S S.p.a. - Italstudi S.r.l. è stata individuata quale concessionario, in virtù della contestuale aggiudicazione provvisoria, e la precedente nota protocollo 93902/2010 del Responsabile unico con cui si ribadiva la possibilità di esercizio del diritto di prelazione.

L'atto veniva contestato sui rilievi

- (1.1.) che il promotore non aveva dimostrato i propri requisiti generali e speciali prima della procedura di gara, sia ristretta sia negoziata, ovvero prima dell'individuazione quale concessionario, e non aveva ottemperato agli oneri previsti (in particolare costituiti dalla cauzione provvisoria, dalla cauzione di € 398.643,00 e dalla ricevuta del versamento CIG);

- (1.2.) che il promotore non è in possesso delle qualificazioni richieste (sia la Silvia sia la Italstudi sono privi della qualificazione per la categoria OG11 e la capogruppo è qualificata per la OG1, ma solo per la classifica VI);
che la Italstudi quindi non è in possesso dei requisiti pari al 10% di quelli richiesti dal bando;

- (1.3.) che il promotore non ha versato la cauzione provvisoria;

- (1.4.) che il promotore non ha versato la cauzione di € 398.643,00;

- (1.5.) che il promotore non ha versato il contributo CIG;

- (2) che l'associazione di imprese individuata come concessionaria doveva essere espulsa dalla procedura, in relazione all'articolo 38, primo comma, lettera a), del decreto legislativo n. 163/2006, in quanto la C.M.R. Cooperativa Muratori Riuniti a r.l., che detiene l'intero capitale sociale della società a responsabilità limitata Pro.Cim., a sua volta, socio maggioritario della Italstudi, è stata posta in concordato preventivo.

Con atto depositato il 14 maggio 2011, la A.T.I. ha poi impugnato l’aggiudicazione definitiva, disposta con determina dirigenziale n. 238/2011 (registro settoriale n. 40 del 28 marzo 2011) in favore del raggruppamento controinteressato, conosciuta in data 8 aprile 2011.

Con tali motivi aggiunti, la Ma.Fra., dopo aver ribadito l’illegittimità dell’accordata prelazione, ha sostanzialmente ripetuto le contestazioni mosse con la prima serie di censure aggiunte, già in sintesi sopra riportate.

Sulle conclusioni delle parti, affidate anche ad apposite memorie e note, la causa è stata riservata per la decisione all'udienza del 23 novembre 2011.

B. Le censure mosse agli atti impugnati sia con il ricorso originario, sia con i due atti recanti motivi aggiunti, muovendo da presupposti errati, sono tutte palesemente infondate;
perciò le relative questioni possono essere immediatamente affrontate, con precedenza rispetto al ricorso incidentale prodotto dall'associazione temporanea d'impresa formata dalla S S.p.A. e dalla Italstudi S.r.l., in ossequio ai principi enunciati dalla sentenza dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011.

B.