Pubblicato il 22/05/2020

N. 00575/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01365/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1365 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M L N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Mercato San Severino, via Santina Campana n.19;
Comune di Baronissi non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di capogruppo dell’A.T.I. “-OMISSIS- – -OMISSIS-– -OMISSIS-.”, rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

a) della determina n. -OMISSIS-di aggiudicazione dalla procedura di affidamento dei servizi educativi per la prima infanzia gestione del servizio di nido e micro nidi d'infanzia -OMISSIS-CUP B59d14900008005 CIG 7963494324;
b) della determina di presa d'atto di efficacia dell'aggiudicazione n. -OMISSIS-;
c) dei verbali di gara;
d) ove e per quanto lesivi, del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto laddove interpretati ovvero interpretabili come fatto dalla Stazione appaltante;
e) ove e per quanto lesiva, della determinazione a contrarre n. -OMISSIS- e della delibera di indizione della gara;
f) ove e per quanto lesivi, di tutti gli ulteriori atti presupposti connessi e consequenziali, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di servizio eventualmente sottoscritto nelle more del presente giudizio ai fini del subentro;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio -OMISSIS-e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 maggio 2020 la dott.ssa A S e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modificazioni con l. 24 aprile 2020, n. 27;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna ricorrente ha partecipato alla procedura di gara bandita dal Consorzio Sociale Valle dell’Irno – Ambito S56 avente ad oggetto l’affidamento – per la durata di mesi quattro - dei servizi educativi per la prima infanzia (“ Sostegno alla gestione del servizio nido d'infanzia comune di Baronissi " e “ gestione n. 4 micro nidi per la prima infanzia ubicati nei Comuni di Bracigliano, Fisciano, Mercato San Severino e Siano ") per l’anno educativo 2019/2020, da aggiudicare mediante procedura negoziata e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In esito alla procedura di gara, con determina n-OMISSIS-, è stata disposta l’aggiudicazione dell’appalto in favore della costituenda ATI fra-OMISSIS- (mandanti), prima graduata con punti 94,22;
la ricorrente è risultata seconda classificata con 89,84 punti.

2. Con il ricorso all'esame del Collegio la ricorrente ha impugnato detta aggiudicazione, articolando plurimi motivi che incidono tanto sull’interesse principale all’affidamento della commessa quanto sull’interesse strumentale alla riedizione dell’intera procedura.

I primi quattro motivi, tutti diretti a conseguire l’esclusione del raggruppamento controinteressato, sono cosi rubricati:

1 – Violazione e falsa applicazione di legge (d.lgs. 50/2016) – Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (artt. 3 e 4 del CSA) – Sul mancato possesso dei requisiti di partecipazione da parte dell’ATI aggiudicataria: l’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto la mandante -OMISSIS-, nella propria domanda di partecipazione, ha omesso di dichiarare il requisito tecnico- organizzativo (“Esperienza nel triennio nella gestione di nidi d’infanzia”) di cui al punto 4.3 del CSA. Né tale vizio – trattandosi di dichiarazione totalmente omessa, ed essendo il requisito carente - poteva essere sanato in sede di soccorso istruttorio, esperito dalla stazione appaltante successivamente all’aggiudicazione con nota prot. n. -OMISSIS- (con la quale è stato chiesto ad "-OMISSIS-." di produrre la documentazione comprovante, tra l'altro, i requisiti di capacità "tecnico - organizzativi").

1.2 – Sulla illegittimità del provvedimento di aggiudicazione. Sulla illegittimità della mancata esclusione dell’ATI controinteressata. Sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 92 del DPR 207/2010 : l’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto altresì essere esclusa in quanto la mandante -OMISSIS- non possiede i requisiti nella misura minima del 10% prescritta dal CSA e non può eseguire la quota dell’8,09 % dell’appalto cui si è impegnata.

1.3 – Sulla insussistenza in capo alla mandante -OMISSIS- del requisito minimo di idoneità professionale : ulteriore motivo di esclusione del raggruppamento viene individuato nella circostanza che né l’oggetto sociale né l’attività prevalente indicati nella visura camerale di -OMISSIS- sono coerenti con le attività oggetto di gara.

2 – Violazione e falsa applicazione di legge (art. 80 D. Lgs. 50/2016;
artt. 3 e 17 L. 68/99;
art. 75 DPR 445/2000) – Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara - Sulla mancata esclusione della aggiudicata per aver reso false dichiarazioni: le componenti dell’ATI hanno dichiarato di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, circostanza smentita dalle visure camerali. Ciò avrebbe dovuto condurre alla necessaria esclusione del raggruppamento, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c bis), avendo reso l’ATI informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare i processi decisionali della stazione appaltante, nonché ai sensi dell’art. 17 L. 68/99 e dell’art. 75 DPR 445/2000.

In via subordinata, graduando l’ordine di esame dei motivi in ragione della priorità dell’interesse all’aggiudicazione rispetto all’interesse strumentale alla riedizione della procedura, la ricorrente deduce illegittimità dell’intera procedura di gara per commistione tra requisiti soggettivi ed oggettivi di partecipazione, avendo il C.S.A. previsto l’attribuzione di 16 punti per l’offerta tecnica in relazione alle esperienze ed attività documentate nel servizio ‘nidi e micro nidi d’infanzia”, rientranti al contempo fra i requisiti soggettivi di partecipazione.

3. Si sono costituiti il Consorzio appaltante e l’ATI controinteressata, insistendo per la reiezione del ricorso.

4. Con decreto monocratico n. -OMISSIS-la domanda cautelare è stata accolta ai soli fini dell’inibizione della stipula. Con successiva ordinanza n. -OMISSIS-sono stati disposti incombenti istruttori.

5. In previsione della pubblica udienza tutte le parti hanno depositato memorie ad integrazione delle già spiegate difese;
la stazione appaltante ha depositato, il 22 febbraio 2020, la richiesta relazione amministrativa sui fatti di causa da cui, emerge, tra l’altro, che il servizio è stato affidato in via d’urgenza a settembre 2019 attesa la necessaria apertura dei nidi e, con determina n. -OMISSIS-, l’affidamento è stato ulteriormente prorogato di due mesi.

6. All’udienza del 13 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Stante l’espressa graduazione dei motivi di gravame da parte della società ricorrente (v. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 5/2015, secondo cui nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, la parte può graduare, esplicitamente e in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento), si procede alla disamina delle censure principiando da quelle volte a presidiare l’interesse principale all’affidamento della commessa.

8. Possono essere esaminati congiuntamente i primi tre motivi con i quali la ricorrente deduce che l’ATI controinteressata doveva essere esclusa dalla procedura in quanto la mandante -OMISSIS-: 1) non ha dichiarato i requisiti tecnici richiesti dalla lex specialis di gara a pena di esclusione, né tale vizio può considerarsi sanato dal soccorso istruttorio esperito dalla stazione appaltante successivamente all’aggiudicazione, essendo la dichiarazione totalmente omessa e il requisito carente;
2) non possiede il medesimo requisito tecnico nella misura richiesta dalla legge di gara (10 per cento) né nella misura corrispondente alla quota di esecuzione, pari all’8,09%, assunta in sede di gara (avendo dichiarato che “ si occuperà della realizzazione dei pasti nei micro nidi di Bracigliano, Mercato San Severino, Fisciano e Siano – corrispondente ad una quota complessiva da gestire in termini percentuali pari al 8,09 e ad un valore assoluto a base d’asta pari ad € 23.672,00 + iva. ”);
3) non possiede il requisito minimo di idoneità professionale, atteso che l’attività prevalente risultante dalla visura camerale (preparazione e confezionamento pasti e deposito di prodotti alimentari) è incoerente con il servizio posto a base di gara.

Secondo la ricostruzione dell’aggiudicataria, sostanzialmente condivisa dal consorzio appaltante: a) correttamente -OMISSIS- non ha dichiarato l'esperienza nella gestione dei servizi di nido e micro nidi (riportata nel riquadro del prestampato) in quanto ha concorso per la fornitura dei pasti;
b) l’appalto avrebbe infatti ad oggetto il servizio di gestione asili nido e la fornitura dei pasti, come evincibile dal piano finanziario riportato all'art. 9 del C.S.A.;
c) in tal senso deporrebbe anche il chiarimento pubblicato sul portale Consip con il quale la stazione appaltante ha affermato, stante il divieto di subappalto, la possibilità, “ vista la necessità di realizzare la produzione dei pasti da fornire presso le strutture ”, di “ effettuare un'ATI con un'azienda che si occupa di ristorazione collettiva ”;
d) il costituendo raggruppamento ha assunto pertanto la configurazione di ATI verticale, con due componenti direttamente impegnate nella gestione dei nidi (mandataria ed una delle mandanti) ed un’altra (segnatamente, la mandante -OMISSIS-) impegnata nella preparazione dei pasti;
e) rispetto alla preparazione pasti, -OMISSIS- possiede il fatturato specifico, peraltro maturato proprio con riguardo ai nidi oggetto di appalto, in misura anche superiore al 10% (e a fortiori superiore all’8,09% cui si è impegnata in sede di esecuzione);
f) è del tutto legittimo il soccorso istruttorio operato dalla stazione appaltante con la nota del 5 settembre 2019, con cui ha chiesto alla "-OMISSIS-." di produrre la documentazione comprovante, tra l'altro, i requisiti di capacità "tecnico - organizzativi", ben potendo il soccorso istruttorio intervenire anche in occasione della verifica dei requisiti (prima della dichiarazione di efficacia dell'aggiudicazione), posto che la giurisprudenza ammette il soccorso istruttorio, addirittura, nella fase giurisdizionale;
g) rispetto alla preparazione dei pasti, la visura camerale di -OMISSIS- è del tutto coerente.

8.1. Giova premettere alla disamina di tale gruppo di motivi una sintetica ricostruzione della disciplina di gara, per quanto di interesse.

Il C.S.A., all’art.