Pubblicato il 04/07/2024

N. 01724/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01047/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1047 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Figura 11 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L B e M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

Comune di Oppeano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

MAD s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Fratta Pasini e Giovanni Vanti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

con riferimento al procedimento per la vendita immobiliare di cui all’avviso d’asta del Comune di Oppeano prot. 13846 del 4 luglio 2023:

- del verbale della seduta pubblica di gara 1 settembre 2023 nella parte in cui la Commissione ha ammesso all’asta MAD s.r.l. e nella parte in cui la Commissione ha aggiudicato provvisoriamente a quest’ultima il compendio immobiliare;

- di ogni atto presupposto, inerente e conseguente relativo al suddetto procedimento;

e per l’accertamento dell’obbligo del Comune di Oppeano, all’esito della declaratoria di esclusione ( rectius non ammissione) della controinteressata dalla procedura in esito al mancato superamento della fase di verifica della documentazione amministrativa, di riprendere il procedimento dall’ultimo atto valido e di concluderlo con ogni conseguente determinazione ivi compresa l’aggiudicazione della vendita in favore della ricorrente;

B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Figura 11 s.r.l. il 15 novembre 2023:

- della determinazione n. 650 del 24.10 2023 prot. n. 21164 del 25.10.2023, a firma del responsabile del settore Edilizia Privata del Comune di Oppeano, con cui è stata aggiudicata in via definitiva l’asta pubblica di cui al bando prot. 13846 del 04 luglio 2023 alla società MAD S.r.l., nonché di ogni atto inerente e conseguente;

nonché, ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm.:

- del provvedimento di rigetto del Comune di Oppeano datato 10 ottobre 2023 prot. n. 20125 dell’11 ottobre 2023 relativo alle istanze di accesso agli atti ex art. 22 e ss. legge n. 241 del 1990 presentate dalla ricorrente in data 15 settembre 2023 e in data 25 settembre 2023;

- e in ogni caso per l’accertamento del diritto di accesso agli atti, nonché per l’emanazione dell’ordine di esibizione ex art. 116, comma 4, cod. proc. amm. – con fissazione di un congruo termine e nomina fin da ora di un commissario ad acta in caso di inosservanza di detto termine – dei seguenti atti e documenti: documentazione di gara, indetta con avviso prot. 13846 del 4 luglio 2023, con particolare riferimento al plico, alle buse ed ai documenti depositati da MAD s.r.l.;
documentazione di gara con riferimento al plico, buste e documenti depositati da Figura 11 s.r.l.;
il tutto così come siglato dai commissari di gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Oppeano e di MAD s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2024 il dott. F D e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con avviso del 4 luglio 2023 il Comune di Oppeano ha indetto un’asta pubblica ad unico incanto, con il metodo delle offerte segrete in aumento rispetto al prezzo posto a base d’asta (Euro 3.865.920,00), con aggiudicazione ai sensi degli artt. 73 comma 1, lett. c), e 76 del r.d. n. 827/1924, per l’alienazione di un’area appartenente al proprio patrimonio disponibile dell’estensione di mq. 128.864 sita in ZTO D2.

1.1. Hanno partecipato alla procedura due operatori economici.

All’esito della gara è risultata: prima, MAD s.r.l. (in seguito, MAD) con un’offerta di Euro 5.300.000,00;
seconda, Figura 11 s.r.l. (in seguito, Figura) con un’offerta di Euro 4.800.000,00.

Nella seduta dell’1 settembre 2023, la Commissione ha quindi aggiudicato in via provvisoria il compendio immobiliare a MAD.

1.2. Con nota del 15 settembre 2023, Figura ha chiesto al Comune l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria in favore di MAD in quanto tale operatore economico, in violazione dell’art. 8 della legge di gara, non avrebbe inserito nella busta “ Documentazione ” la ricevuta dell’avvenuto versamento della garanzia dell’offerta (cauzione).

Con la medesima nota, Figura ha altresì chiesto l’ostensione ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/90 di tutta la documentazione di gara “ con particolare riferimento al plico, alle buste ed ai documenti depositati dall’altro offerente ai fini della partecipazione ”.

1.3 Il Comune, con nota del 22 settembre 2023, ha trasmesso a Figura copia del verbale di gara dell’1 settembre 2023 e, con nota del 27 settembre 2023, ha informato la medesima società di aver attivato il contraddittorio procedimentale nei confronti di MAD.

2. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, Figura ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria del compendio immobiliare a MAD sulla base dei seguenti motivi.

I – “ Illegittimità dell’ammissione alla gara della controinteressata e conseguente illegittimità derivata dell’aggiudicazione provvisoria disposta in suo favore: violazione della lex specialis – avviso d’asta art. 8 – violazione del c.d. principio dell’auto-vincolo - eccesso di potere – difetto di istruttoria – art. 75, comma 8, R.D. 827/1924” .

L’Amministrazione avrebbe dovuto escludere dalla procedura MAD in ragione dell’autovincolo derivante dall’art. 8 della legge di gara che richiedeva, a pena di esclusione, di inserire la c.d. garanzia provvisoria nella busta “ Documentazione ”.

Il fatto che MAD abbia prodotto copia della ricevuta di versamento della garanzia nella busta “ Offerta economica ” sarebbe irrilevante, in quanto anche l’art. 75, comma 8, del r.d. n. 827 del 1924, richiede la presentazione “ a parte e contemporaneamente ” della prova di tale versamento.

Inoltre il Comune avrebbe diviso la procedura in due fasi - la prima fase, di ammissione dei concorrenti, la seconda fase, di apertura delle offerte economiche dei soli concorrenti ammessi – pertanto la Commissione non avrebbe dovuto nemmeno aprire la busta di MAD che non aveva regolarmente presentato la documentazione amministrativa.

II – “ Eccesso di potere – difetto di istruttoria – erroneità dei presupposti di fatto e di diritto – violazione art. 8 del bando – difetto di motivazione ”.

La Commissione avrebbe omesso di valutare la mancata produzione della ricevuta di avvenuto pagamento della cauzione da parte di MAD all’interno della busta contenente la documentazione amministrativa.

3. Successivamente, il Comune, con nota del 10 ottobre 2023, ha respinto “ al momento ” l’istanza di accesso di Figura del 15 settembre 2023, evidenziando che MAD si era opposta all’ostensione in quanto in ogni caso l’inserimento della ricevuta di versamento della garanzia nella busta “ Documentazione ”, non poteva costituire causa di esclusione dalla procedura.

3.1. Con determinazione del 24 ottobre 2023 il Comune ha aggiudicato definitivamente il compendio immobiliare a MAD, richiamando un parere legale, acquisito in data 12 ottobre 2023, in cui si evidenzia che la legge di gara, da una parte, all’art. 8 richiedeva di inserire la ricevuta della garanzia nella busta “ Documentazione ” e, dall’altra parte, all’art. 9 richiedeva di inserire tale ricevuta nella busa A.2 “ Offerta economica ”. Era tuttavia necessario dare prevalenza a quanto stabilito dall’art. 9 in ragione di una interpretazione sistematica delle disposizioni dell’Avviso, in particolare, alla luce degli artt. 10 e 13. Inoltre in presenza di clausole di gara non chiare e/o contrastanti doveva ritenersi necessario assicurare il principio del favor partecipationis .

4. Con ricorso per motivi aggiunti presentato in data 15 novembre 2023, Figura ha altresì impugnato il provvedimento del 24 ottobre 2023 di aggiudicazione definitiva a favore di MAD e la nota del 10 ottobre 2023 con cui il Comune ha respinto “ al momento ” l’istanza di accesso del 15 settembre 2023, sulla base dei seguenti ulteriori motivi.

I – Illegittimità derivata per i vizi già rilevati con il ricorso introduttivo.

II – “ Violazione e falsa applicazione degli artt. 9 e 10 dell’Avviso di gara - eccesso di potere – difetto di istruttoria - erroneità dei presupposti di diritto – erronea applicazione dei principi in materia di interpretazione della lex specialis – violazione del principio dell’autovincolo - violazione ed erronea applicazione dell’art. 8 dell’avviso e dell’art. 13 ”.

Non vi sarebbe alcun contrasto tra l’art. 8 e l’art. 9 della legge di gara, in quanto le due disposizioni farebbero riferimento a due documenti diversi: l’art. 8 richiederebbe l’inserimento nella busta “ Documentazione ” della “ ricevuta comprovante l’avvenuto versamento dell’importo di importo non inferiore al 5% dell’importo a base d’asta da effettuarsi mediante bonifico bancario presso la Tesoreria comunale ”;
l’art. 9 richiederebbe l’inserimento nella busta “ Offerta economica ” della “ quietanza rilasciata dalla Tesoreria Comunale comprovante l’avvenuto versamento del deposito cauzionale ”. Pertanto il Comune, in applicazione dell’autovincolo derivante dall’art. 8 della legge di gara, avrebbe dovuto escludere MAD, senza poter richiamare il principio del favor partecipationis. L’obbligo di inserire la ricevuta della garanzia nella busta “Documentazione” sarebbe peraltro coerente con la struttura bifasica della gara. Sotto altro profilo, dal verbale emergerebbe che la Commissione non avrebbe nemmeno valutato il mancato inserimento da parte di MAD della ricevuta nella busta “ Documentazione ”.

III – “ Eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione – Diniego di accesso agli atti – Illegittimità derivata ”.

La nota del 15 settembre 2023 del Comune di reiezione dell’istanza di accesso sarebbe illegittima in quanto l’Amministrazione avrebbe dovuto ostendere a Figura la documentazione di gara e in particolare le buste relative all’offerta di MAD.

5. Il Comune si è costituito in giudizio e ha contestato nel merito le censure proposte avverso l’aggiudicazione in favore di MAD.

Quanto all’istanza di accesso, il Comune ha dato atto di aver provveduto al deposito dei documenti richiesti, evidenziando che tali “ documenti non potevano essere consegnati prima della determinazione di aggiudicazione del 24 ottobre 2023, dovendosi attendere la conclusione del procedimento di asta pubblica ”.

6. Con ordinanza del 29 gennaio 2024 questa Sezione ha quindi dichiarato la cessazione della materia del contendere in relazione all’istanza di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a..

7. Si è costituita in giudizio anche la controinteressata MAD, eccependo in via preliminare:

- l’inammissibilità del ricorso introduttivo e, in via derivata, del ricorso per motivi aggiunti in quanto l’aggiudicazione provvisoria sarebbe un mero atto endoprocedimentale;

- l’improcedibilità del ricorso in ragione dell’intervenuta stipula del contratto e del carattere eccezionale del disposto di cui all’art. 124 c.p.a..

8. In vista della discussione del ricorso le parti hanno depositato memorie e repliche in cui hanno sviluppato le loro difese.

9. All’udienza pubblica dell’8 maggio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

10. In applicazione dei principi di economia processuale e della ragione più liquida (Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5, capo 5.3), si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari di inammissibilità e improcedibilità del ricorso, proposte da MAD.

11. Le censure complessivamente proposte dalla ricorrente, che per ragioni di connessione possono essere esaminate congiuntamente, non sono infatti fondate.

11.1. Per giurisprudenza costante in caso di clausole o disposizioni normative di dubbia e/o incerta interpretazione deve essere privilegiato il principio del favor partecipationis al fine di consentire la più ampia partecipazione alle procedure di gara (Cons. Stato, Sez. V, 15 gennaio 2018, n. 187;
Cons. Stato, Sez. V, 26 maggio 2023, n. 5294). L’interpretazione delle clausole della lex specialis , che presentino margini di opinabilità deve essere improntata al principio eurounitario della massima partecipazione.

E nella fattispecie in esame, le disposizioni di cui all’art. 8 e all’art. 9 della legge di gara presentano evidenti profili di contraddittorietà e comunque erano idonee a ingenerare una situazione di obiettiva confusione nei concorrenti, tant’è che la stessa ricorrente ha inserito la documentazione attestante il pagamento della garanzia, sia nella busta “ Documentazione ”, sia nella busta “ Offerta economica ”.

Da un lato, infatti, l’art. 8 della legge di gara stabiliva che “ La busta con la dicitura ‘Documenti’ dovrà contenere, a pena di esclusione ” tra i vari documenti anche “ la ricevuta comprovante l’avvenuto versamento dell’importo di importo non inferiore al 5% dell’importo a base d’asta ”.

Dall’altro lato, l’art. 9 della medesima legge di gara stabiliva che “ nella busta A.2. ‘Offerta economica’ dovranno essere inseriti: … deposito cauzionale a garanzia dell’offerta versamento a mezzo bonifico bancario a favore del Comune di Oppeano ”.

11.2. Diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente non può sostenersi che le due disposizioni si riferissero a documenti diversi. Entrambe fanno infatti chiaramente riferimento ai documenti di prova dell’avvenuto versamento della garanzia.

11.3. Sotto altro profilo lo stesso art. 8 deve essere interpretato in connessione con l’art. 10 della legge di gara che individua espressamente come causa di esclusione dalla gara il “ mancato versamento del deposito cauzionale, comprovato dalla ricevuta di versamento ”, non l’omesso inserimento di tale ricevuta nella busta “ Documentazione ”.

D’altra parte non risulta che l’inserimento della ricevuta di versamento della garanzia nella busta A.2 “ Offerta economica ”, anziché nella busta “ Documentazione ”, abbia determinato un vantaggio competitivo per MAD né una compromissione del corretto andamento della procedura.

E in ogni caso la ricorrente non ha allegato nulla al riguardo.

In definitiva, nel caso in esame non è stato leso alcun interesse sostanziale e la violazione lamentata dalla ricorrente al più potrebbe integrare una mera irregolarità priva di effetti invalidanti.

11.4. Quanto al lamentato vizio di difetto di motivazione, va rimarcato che, da un lato, il provvedimento di aggiudicazione definitiva ha ampiamente giustificato la mancata esclusione di MAD attraverso il richiamo all’acquisito parere legale.

Dall’altro lato, stante la prescrizione dell’art. 9 della legge di gara, la Commissione non avrebbe in ogni caso potuto escludere MAD dalla procedura prima di aprire l’offerta economica.

Non era quindi necessaria alcuna motivazione dell’ammissione di MAD e in ogni caso l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso.

11.5. Infine va rilevato che sarebbe stato manifestamente contrario al principio del risultato e della fiducia escludere dalla procedura la controinteressata, la quale ha effettivamente provveduto a versare la garanzia richiesta – secondo le modalità stabilite dall’art. 9 della legge di gara - e che ha offerto un prezzo significativamente superiore a quello della ricorrente.

12. Il ricorso ed i relativi motivi aggiunti devono pertanto essere respinti.

13. Le spese relative all’impugnazione proposta avverso l’aggiudicazione del compendio immobiliare a MAD seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

13.1. Sussistono invece le condizioni per compensare le spese relative all’azione ex art. 116 c.p.a., stante la mancata conclusione della procedura al momento della presentazione dell’istanza di accesso.