Pubblicato il 02/03/2023

N. 00666/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02240/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2240 del 2021, proposto da -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati M M e N D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Borgetto, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;

per l’annullament:o

- del provvedimento del Comune di Borgetto -OMISSIS- prot. uscita del 14 settembre 2021, con cui è stato comunicato agli odierni ricorrenti il rigetto della richiesta di permesso di costruire in sanatoria per la regolarizzazione delle opere realizzate in difformità alla concessione edilizia n. -OMISSIS-, opere di definizione e frazionamento dell'immobile sito nel territorio del Comune di Borgetto in c.da -OMISSIS-distinto in catasto al foglio di mappa -OMISSIS-;

- dell’ordinanza di demolizione -OMISSIS-del 30 settembre 2021, con la quale il Comune ha ordinato la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi relativamente ai lavori realizzati in difformità dalla concessione edilizia n. -OMISSIS- in relazione all’immobile sito in Borgetto, contrada -OMISSIS-;

- per quanto possa occorrere della nota del Comune di Borgetto -OMISSIS-- prot. uscita del 10 settembre 2021 avente ad oggetto “Risposta alla richiesta protocollo n.-OMISSIS-del 12.08.2021 -Avvio del procedimento di diniego della richiesta di permesso a costruire in sanatoria….”;

- per quanto possa occorrere della nota del Comune di Borgetto -OMISSIS-- prot. uscita del 28 luglio 2021 avente ad oggetto “avvio del procedimento di diniego della richiesta di permesso a costruire in sanatoria….”;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2023 il dott. Calogero Commandatore;

Udito per le parti ricorrenti, il difensore come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 13 novembre 2021 e depositato il 13 dicembre 2021, i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento indicato in oggetto con cui il Comune intimato ha denegato il permesso di costruire ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 relativamente ad un fabbricato di loro proprietà sito in Borgetto, Contrada -OMISSIS-, nel lotto censito in catasto al foglio -OMISSIS-, nonché la conseguente ordinanza di demolizione adottata a seguito del predetto diniego.

Detto provvedimento di diniego si basa sulla seguente motivazione: “i lavori edili di cui alla richiesta di permesso di costruire in sanatoria protocollo n. -OMISSIS-del 31.12.2020 non rientrano nella fattispecie prevista dall’art. 36 del DPR 06.06.2001 n. 380, recepito dall’art. 14 della L.R. 10.08.2016, n. 16”.

Prospettano i ricorrenti che tale diniego è stato opposto dall’amministrazione intimata nonostante il puntuale adempimento della nota interlocutoria di integrazione documentale prot. n. -OMISSIS-del 31.12.2020, a fronte della quale, sono stati prodotti il parere della Soprintendenza, il parere ex art. 21 della l. n. 64/1974 del Genio Civile e il nulla-osta dell’Ispettorato ripartimentale delle Foreste.

Avverso l’espresso diniego di rilascio del permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 e la conseguente ordinanza di demolizione, parte ricorrente deduce:

1) eccesso di potere di potere per irragionevolezza contraddittorietà, per erroneità del presupposti, travisamento dei fatti e della normativa applicabile;
erronea e/o mancata valutazione degli elementi di fatto e, sotto altro profilo, della documentazione agli atti dell’amministrazione.

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 10 bis della l. n. 241/90 e ss.mm.ii. per difetto assoluto di motivazione. Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, proporzionalità e razionalità dell’agire amministrativo in assenza di interesse pubblico specifico.

Con i predetti due motivi di ricorso, parte ricorrente rileva la carenza e la perplessità della motivazione del provvedimento adottato poiché in contrasto con le risultanze procedimentali e stante la sussistenza di tutti i presupposti per il rilascio del titolo edilizio tenuto conto della disciplina urbanistica esistente sia al momento di realizzazione delle opere, che al momento della decisione sull’istanza di sanatoria;

Nonostante la regolare notifica del ricorso introduttivo, il Comune intimato non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza n.-OMISSIS-del 17 gennaio 2022, di cui non consta appello, il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare.

All’udienza del 9 gennaio 2023, presente il difensore di parte ricorrente, il ricorso è stato posto in decisione.

Il ricorso (i cui motivi possono esaminarsi congiuntamente) è fondato e va accolto nei sensi di seguito indicati.

Preliminarmente deve evidenziarsi come nel caso che ci occupa – l’intervenuta formazione del silenzio rigetto sull'istanza di accertamento di conformità ex art. 36, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 prospettata dal provvedimento impugnato – non dispiega alcuna efficacia preclusiva nei confronti dell’impugnazione del sopravvenuto diniego espresso ove non si sia in presenza, come nel caso che ci occupa, di un atto meramente confermativo di un precedente silenzio con valore legalmente tipico di diniego, bensì di un atto di conferma in senso proprio a carattere rinnovativo, che modifica la realtà giuridica e, perciò, riapre i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 20 maggio 2022, n. 3466).

Si deve, inoltre, evidenziare come, per la formazione del silenzio-rigetto decorre solamente nel caso in cui l’amministrazione rimanga totalmente inerte nel termine di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, mentre nel caso in esame, il Comune di Borghetto, entro il predetto termine ha richiesto alla parte ricorrente un’integrazione documentale (C.G.A.R.S., sez. giur., 12 luglio 2022, n. 821).

Ciò posto, il ricorrente ha puntualmente prospettato i presupposti per il rilascio del provvedimento richiesto avendo altresì prodotto i richiesti pareri del genio civile e degli enti preposti alla tutela dei vincoli.

La motivazione del provvedimento, pertanto, appare non solo contradditoria con gli atti endoprocedimentali (prospettanti un positivo esito dell’istanza ove acquisiti – così come avvenuto – i prescritti pareri), ma del tutto generica limitandosi a richiamare le disposizioni di legge senza indicare lo specifico impedimento normativo o di fatto al rilascio del permesso di costruire ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001.

Tali considerazioni implicano l’accoglimento della domanda di annullamento del diniego opposto dal Comune – fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dello stesso all’esito del completamento dell’attività istruttoria allo stesso riservata – e il conseguente annullamento dell’ordinanza di demolizione poiché adottata successivamente alla presentazione dell’istanza ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001.

Nella fattispecie in esame, infatti (a differenza dell’ipotesi dell’ordinanza di demolizione adottata prima dell’istaurazione del procedimento ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 – che nelle more della definizione del procedimento di accertamento di conformità è solo meramente inefficace), l’ordinanza di demolizione è stata adottata sulla base del diniego di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 e quindi l’annullamento del diniego si riflette sulla demolizione, caducandola.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto, e, per l’effetto, i provvedimenti impugnati devono essere annullati, fatte salve le ulteriori determinazioni della P.A.

Stante l’assenza di un pieno giudizio di spettanza (dovendo la P.A. riadottare un provvedimento espresso secondo le linee ermeneutiche indicate in sentenza e non potendo il giudice pronunciarsi su poteri non ancora esercitati), le spese di lite sono dichiarate irripetibili, fatto salvo l’obbligo del Comune di rifondere il contributo unificato versato dalla parte ricorrente.