Pubblicato il 18/03/2019

N. 01478/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01111/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1111 del 2018, proposto da
Ati Aido/Pellicano Soc. Coop. Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M C, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Napoli, alla via Pietro Colletta 12, indirizzo digitale mariocaliendo1@avvocatinapoli.legalmail.it;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M P, con domicilio eletto in Napoli presso lo studio dell’avvocato P R, al Vico Tutti i Santi 3, michelepascarella@legalmail.it;
Prefettura di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la quale è domiciliata ex lege in Napoli, alla Via Armando Diaz 11;

per l'annullamento

della delibera n. 247 del 23.02.2018 con la quale l'A.S.L. di Caserta, in ottemperanza alla sentenza del T.A.R. della Campania, sede di Napoli, Sez. V, n. 102 del 9.01.2018, ha liquidato € 24.993,57, a titolo di revisione prezzi del contratto di appalto, stipulato in data 25.11.2011 e successivamente prorogato, avente ad oggetto i servizi socio-sanitari presso le strutture ospedaliere e territoriali della stessa Amministrazione, nonché degli atti posti a base del suddetto provvedimento, quali la relazione conclusiva prot. n. 9726/Provv. del 10.01.2018, le note prot. 8849/AA.LEG del 10.01.2018 e 28975/AA.LEG del 31.01.2018, redatte dal Direttore del Servizio Affari Legali dell'ASL e la nota prot. 9726/Provv del 10.01.2016;

e, per quanto occorra, per l'esatta ottemperanza alla sentenza del TAR della Campania, Sezione V, n. 102 del 2018, ivi compreso il pagamento delle spese processuali e la fissazione di una somma di denaro a carico dell’ASL per ogni ulteriore ritardo nell'esecuzione del giudicato, ai sensi dell’articolo 114, comma 3, lettera e) del c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Prefettura di Caserta e dell’Azienda Sanitaria Locale di Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2019 il dott. P R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con atto notificato in data 14 marzo 2019 e depositato il successivo 19 marzo l’ATI A.I.D.O. - Pellicano Società Cooperativa Sociale Onlus ha esposto quanto segue:

- con deliberazione n. 1374 del 09.08.2011 l’A.S.L. di Caserta le aggiudicava in via definitiva i servizi socio-sanitari presso le strutture ospedaliere e territoriali ricadenti nella propria sfera di competenza, al prezzo orario di € 19,36, per un monte orario complessivo di 96.000 ore, per la durata di un anno, al prezzo complessivo di € 1.858.560,00 (oltre IVA);

- il relativo contratto veniva stipulato in data 25.11.2011 (dandosi atto dell’esecuzione anticipata dall’01.10.2011) ed alla scadenza veniva prorogato, una prima volta, fino al 30.4.2013 e successivamente, con distinti provvedimenti, senza soluzione di continuità, fino al 30.4.2014 (da ultimo con delibera del 17.4.2014);

- con istanza del 10.3.2014 la deducente chiedeva la revisione dei prezzi (per il periodo da ottobre 2012 a dicembre 2013) e con nota del 31.10.2016 sollecitava l’effettuazione dell’istruttoria ex art. 115 D. Lgs. 163/2006;
su richiesta dell’Amministrazione (in data 30.11.2016), l’instante (con nota del 24.4.2017) integrava la documentazione comprovante l’aumento dei costi, diffidando contestualmente l’A.S.L. a definire la domanda (per il periodo da gennaio 2012 a tutto aprile 2014);

- stante l’inerzia dell’Amministrazione e reiterata inutilmente la diffida a provvedere (in data 25.7. 2017), l’ATI A.I.D.O.-Pellicano ha adito una prima volta questo T.A.R. (con ricorso registro generale 3831 del 2017), ai sensi del combinato disposto degli art. 31 e 117 c.p.a., chiedendo l’accertamento dell’illegittimità del silenzio rifiuto;

- con sentenza n. 102 del 9.01.2018, questa Sez. V, disattese le eccezioni di inammissibilità opposte dall’Amministrazione, ha accolto il ricorso nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, ha ordinato all’A.S.L. Caserta di pronunciarsi con provvedimento motivato, nel termine di 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della decisione, sulla domanda di compenso revisionale presentata in data in data 24.4.2017 e reiterata in data 25.7.2017, nominando quale commissario ad acta il Prefetto della provincia di Caserta per il caso di persistente inadempienza e condannando la parte soccombente al pagamento in favore della ricorrente delle spese di giudizio, liquidate in € 1.500,00 (millecinquecento/00) oltre I.V.A. e C.P.A.;

- con delibera n. 247 del 23.02.2018 l'A.S.L. di Caserta, in pretesa ottemperanza alla sentenza n. 102/2018, ha liquidato € 24.993,57 a titolo di revisione prezzi del summenzionato contratto;

Avverso quest’ultimo provvedimento, non reputato satisfattivo, e gli atti posti a base dello stesso (relazione conclusiva del 10.01.2018, note del 10.01.2018, del 31.01.2018 e del 10.01.2016), la deducente ha proposto il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento sulla base di tre motivi di diritto, coi quali ha dedotto i seguenti vizi: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 COST – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL BUON ANDAMENTO – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL CODICE DEI CONTRATTI – ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO.

Oltre all’azione di annullamento l’instante ha contestualmente agito per ottenere la piena ottemperanza alla già citata sentenza di questo T.A.R. n. 102 del 2018, sulla base di ulteriori due motivi, coi quali ha formulato le seguenti doglianze: ELUSIONE DEL GIUDICATO – CARENZA DI POTERE DELL’ASL – NULLITA’ DEGLI ATTI IMPUGNATI – SVIAMENTO. La ricorrente lamenta che l’ASL:

- ha adottato la delibera n. 247 del 2018 allorché aveva già interamente esaurito il suo specifico potere essendo già stato attivato il potere sostitutivo della Prefettura;

- non ha provveduto al pagamento delle spese legali ed al rimborso del contributo unificato anticipato per il giudizio sul silenzio.

La ricorrente ha chiesto, altresì, la fissazione di una somma di denaro a carico dell’A.S.L. per ogni ulteriore ritardo nell'esecuzione del giudicato, ai sensi dell’articolo 114, comma 3, lettera e) del c.p.a.

2. La Prefettura di Caserta si è costituita con atto di mera forma dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato.

3. Nel costituirsi in resistenza, l’A.S.L. Caserta ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione dell’adìto T.A.R. sulla presente controversia. Nel merito ha replicato alle censure attoree concludendo per il rigetto delle domande proposte.

4. Le parti hanno successivamente prodotto memorie difensive e documenti, insistendo nelle rispettive richieste.

In particolare, a dimostrazione dell’avvenuto pagamento delle somme liquidate con la ripetuta sentenza n. 102/2018, l’A.S.L. ha depositato determina dirigenziale e mandato di pagamento (del 21.1.2019).

5. Alla pubblica udienza del 19 febbraio 2019 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

6. Va preliminarmente disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sollevata dall’A.S.L. Caserta.

Al riguardo non vi sono ragioni per discostarsi dalle considerazioni svolte nella sentenza di questo T.A.R. n. 102 del 9.01.2018 sull’analoga eccezione proposta dalla stessa Amministrazione nel pregresso giudizio (R.G. 3831/2017) avente ad oggetto il silenzio sulla domanda di revisione dei prezzi avanzata dalla ricorrente. Nell’occasione la Sezione ha infatti condivisibilmente osservato che “Ai sensi dell'art. 133 comma 1 lett. e) n. 2, c.p.a., rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia inerente alla revisione dei prezzi in un contratto qualificabile come appalto pubblico di servizi, atteso che l'art. 244 del Codice dei contratti pubblici, superando la tradizionale distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al quantum della revisione prezzi e al giudice amministrativo quelle relative all'an debeatur, imponeva la concentrazione dinanzi alla stessa Autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all'istituto della revisione prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica, con conseguente potere del giudice amministrativo di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme, risultando in tal modo superata la tradizionale distinzione fondata sulla consistenza della situazione soggettiva fatta valere (diritto soggettivo / interesse legittimo)” (T.A.R. Lecce, (Puglia), sez. I, 13/01/2015, n. 116). […] Del resto, ancora prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, la giurisprudenza amministrativa si era espressa nel senso della spettanza al G.A. delle controversie in materia di revisione del prezzo nei contratti di appalto, sia di quelle attinenti alla clausola contrattuale, sia di quelle concernenti il provvedimento applicativo della revisione, per profili involgenti tanto l’an debeatur che il quantum debeatur, ai sensi dell'art. 6 comma 19, l. 24 dicembre 1993 n. 537, come sostituito dall'art. 44, l. 23 dicembre 1994 n. 724, sulla base del rilievo che in virtù di una lettura costituzionalmente orientata di tali norme, come risultante dalla sentenza della Corte Cost. n. 204 del 2004, la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste con riferimento ad ipotesi in cui le posizioni di diritto soggettivo fatte valere si collochino in un'area di rapporti in cui la Pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo, come nel caso della detta revisione in quanto la giurisdizione esclusiva del giudice Amministrativo sulla revisione prezzi nei contratti ad esecuzione continuata o periodica è stata espressamente prevista dagli art. 115 e 244 comma 3, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 (T.A.R. Catania, (Sicilia), sez. III, 30/06/2010, n. 2616;
nello stesso senso peraltro si erano già espresse le S.U. della Cassazione con sentenza Cassazione civile, sez. un., 17/04/2009, n. 9152 sulla base del rilevo che “In tema di appalto di opere pubbliche, spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 6, comma 19, l. 24 dicembre 1993 n. 537, come sostituito dall'art. 44 l. 23 dicembre 1994 n. 724 - "ratione temporis" vigente - sia le controversie relative alla clausola di revisione del prezzo prevista dal comma 6 dell'art. 6 cit. (riprodotto dal comma 4 dell'art. 44), sia quelle attinenti al provvedimento applicativo della revisione, considerato che, in virtù di una lettura costituzionalmente orientata di tali norme, come risultante dalla sentenza della Corte Cost. n. 204 del 2004, la giurisdizione del g.a. sussiste con riferimento ad ipotesi in cui le posizioni di diritto soggettivo fatte valere si collochino in un'area di rapporti in cui la p.a. agisce esercitando il suo potere autoritativo, come nel caso della detta revisione. Tale conclusione è avvalorata dal fatto che l'attribuzione al g.a. della giurisdizione esclusiva sulla revisione prezzi nei contratti ad esecuzione continuata o periodica è stata poi anche prevista dagli art. 115 e 244, comma 3, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163”).

7. Passando al merito, va scrutinata con priorità logica la censura, introdotta col quarto motivo, ove la ricorrente lamenta che il provvedimento in discussione sarebbe radicalmente nullo per essere stato adottato in carenza di potere, allorquando era già scaduto il termine di 30 giorni per provvedere sulla domanda di compenso revisionale assegnato con la sentenza già sopra citata, con conseguente attivazione del potere sostitutivo del Prefetto della provincia di Caserta, nominato quale commissario ad acta.

La doglianza non merita condivisione.

E’ noto che, secondo il pacifico orientamento giurisprudenziale, solo a seguito dell'insediamento del commissario ad acta gli organi dell'ente vengono esautorati nelle loro normali attribuzioni, versando in una situazione di carenza sopravvenuta di potestà, e non possono, conseguentemente, disporre degli interessi considerati, ovviamente nei limiti strettamente necessari per l'adempimento del giudicato (cfr., tra le tante, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I bis, 15.11.2018, n. 11058). Orbene, nel caso di specie, la parte ricorrente non ha dimostrato l’avvenuto insediamento del commissario ad acta ma solo la nomina del funzionario incaricato dal Prefetto (con nota del 30.1.2018), che alla stregua di quanto appena precisato non è da sola sufficiente per esautorare l’Amministrazione competente in via ordinaria del potere-dovere di eseguire il giudicato.

8. Ad avviso del Collegio, invece, si palesa fondato il primo motivo laddove parte ricorrente deduce i vizi di difetto di istruttoria e di motivazione della delibera n. 247 del 23.02.2018, con cui l’A.S.L. le ha liquidato € 24.993,57, a titolo di revisione prezzi del contratto di appalto (stipulato in data 25.11.2011 e successivamente più volte prorogato), avente ad oggetto i servizi socio-sanitari presso le strutture ospedaliere e territoriali della stessa Amministrazione. In particolare, il gravato provvedimento è stato censurato nel punto in cui l’autorità amministrativa ha reputato “che nella fattispecie in oggetto, l’incremento del costo del personale, quale risulta dalle Tabelle Ministeriali non possa essere riconosciuto “nella sua interezza”, in quanto l’appaltatore non ha fornito la prova di aver sostenuto in concreto costi maggiori rispetto all’indice ISTAT come peraltro richiesta con nota prot. 290211/Provv del 30.11.2016”.

Invero, a fondamento della domanda revisionale, la ricorrente ha allegato il duplice incremento dei costi della manodopera intervenuti durante l’esecuzione del rapporto (con D.M. del 2.4.2012, per il periodo dall’1.10.2012 al 28.2.2013, e con D.M. del 10.4.2013 per il periodo da marzo 2013 ad aprile 2014), oggetto di ripetute proroghe, alla stregua delle tariffe orarie aggiornate con le richiamate tabelle FISE, integrative del CCNL applicabile alle cooperative sociali di tipo a) (cfr. T.A.R. Campania, Sez. VIII, n. 4420/2016;
T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, n. 2424/2013).

Osserva il Collegio che se l’Amministrazione avesse avuto dubbi circa l’effettiva corresponsione degli aumenti contrattuali ai lavoratori impiegati nella esecuzione dei servizi oggetto del contratto, anche in un’ottica di leale cooperazione con la società affidataria del servizio, avrebbe dovuto svolgere un approfondimento istruttorio, attraverso la verifica delle buste-paga e degli altri eventuali documenti contabili reputati utili a riscontrare il rispetto del numero di dipendenti e di ore lavorative prestabiliti, ma giammai respingere sic et simpliciter l’istanza di revisione per la suddetta, rilevante voce di costo.

Né vale replicare che nell’iniziale istanza (del 10.3.2014) l’ATI A.I.D.O.-Pellicano si era limitata a chiedere il solo aumento dell’indice FOI registrato dall’ISTAT, atteso che nella successiva domanda integrativa (del 24.4.2017) – in ordine alla quale questa Sezione ha dichiarato l’obbligo di provvedere con la ripetuta sentenza n. 102 del 2018 – la stessa ha espressamente richiesto di tenere conto dell’incremento del costo del personale nei sensi sopra precisati.

L’evidente difetto di istruttoria sul punto consente di per sé di accogliere la domanda impugnatoria, restando assorbite le ulteriori censure non esaminate e con salvezza delle ulteriori determinazioni dell’Amministrazione in esito agli accertamenti di cui si è detto sopra.

9. Con le residue censure riferite all'azione, contestualmente proposta, volta a conseguire l’ottemperanza alla sentenza di questa Sezione n. 102/2018, la ricorrente ha anche lamentato che l’A.S.L. Caserta non aveva provveduto al pagamento delle spese processuali liquidate in sentenza (€ 1.500,00 oltre ad accessori di legge) ed al rimborso del contributo unificato anticipato per il suindicato giudizio sul silenzio ed ha chiesto, altresì, la fissazione di una somma di denaro a carico dell’A.S.L. per ogni ulteriore ritardo nell'esecuzione del giudicato, ai sensi dell’articolo 114, comma 3, lettera e) del c.p.a.

In ordine al primo punto deve darsi atto della cessata materia del contendere giacché la resistente A.S.L., in vista dell’odierna udienza, ha depositato determina dirigenziale e mandato di pagamento per € 2.188,68 (del 21.1.2019), non specificamente contestati dalla ricorrente.

Invece, circa il secondo punto, il Collegio non ravvisa i presupposti per la fissazione di una somma di denaro a carico dell’ASL per ogni ulteriore ritardo nell'esecuzione del giudicato, ai sensi dell’articolo 114, comma 3, lettera e) del c.p.a.

Invero, il giudicato si è formato, secondo le statuizioni contenute nella menzionata sentenza n. 102/2018, sull’illegittimità del silenzio della P.A. sulla declaratoria dell’obbligo di provvedere sulla domanda di revisione prezzi, senza entrare nel merito dell’an o del quantum debeatur, obbligo che è stato ottemperato dall’A.S.L. con l’impugnata delibera, sebbene sulla base di una incompleta istruttoria, alla stregua di quanto si è fin qui considerato.

10. In conclusione, entro i limiti precisati, il ricorso va accolto e per l’effetto va annullata la delibera n. 247 del 23.02.2018 dell'A.S.L. Caserta.

11. Le spese di lite, previa parziale compensazione, seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, con attribuzione in favore del procuratore che si è dichiarato antistatario.