Pubblicato il 30/03/2021

N. 03824/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00530/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 530 del 2005, proposto da
S S, A S, A M, A G, A F, C F, C E, D'Alessandro Domenico, D F E, D S E, D S V, D L M, F A, G G M, G D, G A, G A, G F, I P, I A, I G, L'A G, L M G, L S, M P, M C, M F, M G, M M, M O, Minafo' Luigi, M M, M M, N D, N T, O L, O M, O P, P M, P Roberto, Puglisi Giuseppe Fabrizio, Quagliana Stefano, Romagna Luca, Santamaria Gianfranco, Scarcello Giancosimo, Scopino Giuseppe, Sepe Luigi, Sidoti Massimiliano, Spataro Graziano, Stirpe Giuseppe, Tiezzi Michele, Tignanelli Emilio, Troiani Igino, Ventrone Angelo, Volpe Augusto, tutti rappresentati e difesi dall'avvocato Giuseppe Brunetti, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Ferretti De Virgilis in Roma, via L. Filippo De Magistris, 10;;

contro

Ministero delle Finanze e Comando Generale Guardia di Finanza, ciascuno in persona del rispettivo Ministro e Comandante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comando della Guardia di Finanza di Ostuni;

per l’accertamento e la declaratoria

del diritto dei ricorrenti alla corresponsione a ciascuno spettante per ogni periodo di servizio svolto durante il decennio 1/1/1992 - 31/12/2001 o, in alternativa nel periodo di tempo ritenuto opportuno, di ore di lavoro straordinario maturate e non calcolate dalle Amministrazione resistenti, secondo gli importi sino ad oggi maturati in base a quanto previsto dalla legge e dai contratti collettivi di lavoro così come succedutisi nel tempo, con rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT ed interessi legali sulle somme così come rivalutate, dalla data di maturazione del singolo diritto fino all’integrale soddisfo, previo, occorrendo, annullamento di ogni atto o provvedimento di contenuto lesivo o limitativo di siffatto diritto,

e per la condanna

delle intimate amministrazioni alla esibizione della documentazione attestante il lavoro straordinario compiuto da ogni ricorrente in seno alla predetta amministrazione come innanzi spiegato e per l’effetto al pagamento delle corrispondenti e suddette somme, nonché di tutte le differenze retributive, non corrisposte, il tutto con rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data di maturazione del singolo diritto al saldo effettivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza straordinaria del giorno 19 febbraio 2021, celebratasi in collegamento da remoto, il dott. S G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Gli odierni ricorrenti sono appartenenti, con vari gradi, al corpo della Guardia di Finanza e svolgono servizio effettivo presso la compagnia di Ostuni (BR). A far data dal 1.1.1992 al 31.12.2001, gli stessi ricorrenti, a seguito di regolari ordini formali di “impegno di servizio” impartiti dal Comando di appartenenza, prestavano ore di lavoro straordinario, nell’esercizio delle proprie funzioni ed in eccedenza sul normale orario di lavoro settimanale, nei giorni festivi, regolarmente autorizzate, che non venivano recuperate – tramite ore o riposti compensativi – né altrimenti retribuite.

Invitavano e diffidavano ex art. 22 della l. 241/90 il Comando Generale per ottenere il riconoscimento di tale orario, senza tuttavia ottenere riscontro.

Con l’odierno ricorso introduttivo si dolgono della violazione della legge nr. 121 del 1.4.1981, del DM 30.11.1991, del DPR n. 395 del 31.07.1995, violazione dei principi generali, indebito arricchimento della PA, violazione dei contratti collettivi, degli artt. 3, 36 e 52 della Costituzione, degli artt. 2108 e 2109 del codice civile.

Nel vigente quadro normativo, sul quale la difesa dei ricorrenti si sofferma, il militare è tenuto allo svolgimento del servizio anche fuori dell’orario normale ed oltre i limiti fissati per il lavoro straordinario, ma gli spetta il compenso previsto;
né l’art. 42, comma 13, della l. 121/1981 nel demandare ad un DM la determinazione del numero complessivo massimo di prestazioni orarie aggiuntive da retribuire, priverebbe il militare del diritto alla remunerazione. Analoghi principi sono riconosciuti nei contratti collettivi di settore.

Ai fini della quantificazione del dovuto, chiedono che sia ordinata al Ministero l’esibizione di tutti gli atti del procedimento, con particolare riferimento agli ordini formali di servizio e copia dei modelli C8 e dei registri mod. 81/A e 81/B nelle parti di interesse.

Si è costituita l’Amministrazione intimata che resiste al ricorso.

Nel prosieguo di giudizio, ritualmente richiesta la fissazione dell’udienza ex art. 82 c.p.a. da parte dei ricorrenti (27 e 30 maggio 2019), l’Avvocatura ha depositato una propria nota (14 gennaio 2021) nella quale richiama, ai fini difensivi, precedenti di rigetto di altri ricorsi di contenuto analogo a quello odierno (tra cui la sentenza del Consiglio di Stato nr. 996/2006) ed una memoria di replica (9 febbraio 2021) con la quale richiama la sentenza della Sez. II ter di questo TAR nr. 4072 del 20 aprile 2020, parimenti di rigetto di un ricorso sovrapponibile a quello odierno (come altre, pure ivi elencate).

Deduce, quindi, circa l’infondatezza della pretesa e conclude per il rigetto del ricorso.

Nella pubblica udienza straordinaria del 19 febbraio 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

Conformemente alle tesi difensive dell’Avvocatura ed ai precedenti di giurisprudenza variamente da essa richiamati, che il Collegio non ha motivo di disattendere anche in considerazione del fatto che la difesa di parte ricorrente non ha offerto argomenti critici di tenore tale da indurre un ripensamento, il ricorso è infondato e va respinto nel merito.

Esito che esime dall’approfondire i pur prospettabili profili di rito relativi alla natura meramente collettiva-cumulativa delle domande di condanna azionate in un unico ricorso introduttivo (posto che non sussistono ragioni di connessione tra le posizioni di ciascun ricorrente - essendo titolare ciascuno di una pretesa autonoma, soggetta a variabili presupposti in fatto - e dunque prive tra loro di legami procedimentali o teleologici;
sul punto, cfr. T.A.R. , Firenze , sez. II , 10/11/2020 , n. 1390, T.A.R. , Napoli , sez. II , 09/11/2020 , n. 5088 ed altre), profili sui quali si tornerà posto che, comunque, rilevano anche ai fini della qualificazione della domanda in termini di genericità, come sarà meglio oltre precisato.

A tal proposito, giova rammentare che, secondo la pacifica giurisprudenza (cfr. T.A.R. , Roma , sez. II ter , 18/12/2020 , n. 13716), in carenza di autorizzazione preventiva da parte dell'Amministrazione di appartenenza, il militare non ha diritto al compenso per il lavoro straordinario prestato in eccedenza rispetto al monte - ore prestabilito ma solo al godimento dei riposi compensativi corrispondenti.

La formale preventiva autorizzazione allo svolgimento del lavoro straordinario costituisce per l'Amministrazione anche lo strumento per un'opportuna ed adeguata valutazione delle esigenze dei propri uffici quanto al loro concreto funzionamento, alla loro effettiva capacità di perseguire i compiti ed espletare le funzioni attribuite dalla legge, nonché all'organizzazione delle risorse umane e alla loro adeguatezza, onde evitare che il sistematico ed indiscriminato ricorso alle prestazioni straordinarie costituisca elemento di programmazione dell'ordinario lavoro di ufficio. Deve, pertanto, escludersi che l'Amministrazione sia tenuta a pagare le ore di lavoro straordinario prestate, in assenza di autorizzazione preventiva, in eccedenza al limite previsto dal monte ore precedentemente stabilito;
in questi casi, il militare ha solo il diritto eventualmente di fruire dei corrispondenti riposi compensativi. Né può ritenersi, attesa la funzione disimpegnata dall’atto di autorizzazione al superamento del monte - ore previsto per lo straordinario, nella più complessiva organizzazione del servizio, che quest’ultima possa essere sostituita dagli ordini di servizio o possa ritenersi implicitamente rilasciata con l'adozione degli stessi (TAR Roma, II ter, nr. 13176/2020, cit.;
cfr. anche Consiglio di Stato , sez. II , 18/03/2020 , n. 1927).

Tale autorizzazione, infatti, verifica in concreto la sussistenza delle ragioni di pubblico interesse che rendono necessario il ricorso a prestazioni lavorative eccedenti l'orario normale di lavoro e al tempo stesso rappresenta lo strumento più adeguato per evitare, per un verso, che mediante incontrollate erogazioni di somme per prestazioni di lavoro straordinario si possano superare i limiti di spesa fissati dalle previsioni di bilancio, con grave nocumento dell'equilibrio finanziario dei conti pubblici, e, per altro verso, che i pubblici dipendenti siano assoggettati a prestazioni lavorative che, eccedendo quelle ordinarie individuate come punto di equilibrio fra le esigenze dell'Amministrazione e il rispetto delle condizioni psicofisiche del dipendente, possano creare nocumento alla salute e alla dignità della persona (TAR Roma, II ter, nr. 13176/2020, cit.;
cfr. anche T.A.R. , Roma , sez. II ter, 07/11/2018 , n. 10740).

Pertanto, va ribadito che, anche nel rapporto di pubblico impiego dei militari della Guardia di Finanza trova applicazione la regola per la quale la retribuibilità del lavoro straordinario è, in via di principio, condizionata all'esistenza di una previa e formale autorizzazione allo svolgimento di prestazioni eccedenti l'ordinario orario di lavoro e tale condizione, appartenendo ai presupposti dell’azione, va provata dagli interessati.

A questo proposito, giova rammentare il risalente, ma sempre valido, insegnamento della giurisprudenza, secondo il quale a norma dell’art. 2697 c.c., chiunque chiede l’attuazione della volontà della legge in relazione ad un diritto che faccia valere in via di azione o di eccezione deve provare il fatto giuridico da cui fa discendere il preteso diritto, e quindi tutti gli elementi o requisiti per legge necessari alla nascita dello stesso, che costituiscono le condizioni positive della pretesa (incluso l’interesse ad agire), principi pienamente recepiti nel codice del processo amministrativo a norma dell’art. 63 c.p.a. (cfr. per diverse applicazioni in varie fattispecie, TAR Lazio, Roma, II stralcio 15 luglio 2020, nr. 8117;
TAR Lazio, Roma, II ter, 22 gennaio 2018, nr. 788;
8 maggio 2017, nr. 5497;
12 agosto 2014, nr. 8928;
TAR Reggio Calabria 6 giugno 2014, nr. 238) e non sostituibili da istanze istruttorie come quella avanzata nell’odierno giudizio sin dal ricorso (e successivamente reiterata) volte a colmare la lacuna probatoria e l’omissione dei relativi oneri da parte dei ricorrenti stessi con l’ordine all’Amministrazione di esibire le copie degli ordini di servizio o degli altri atti del fascicolo.

A tal proposito, si osserva che sia gli ordini di servizio che le relative autorizzazioni, in quanto atti a contenuto recettizio, devono ritenersi nella disponibilità (o comunque nella piena accessibilità) degli interessati (così che questi ultimi, secondo il principio di prossimità della prova, devono ritenersi nelle condizioni di produrli in giudizio a comprova dell’azione).

Invece, nell’odierno giudizio, i ricorrenti si sono limitati ad invocare – genericamente – l’avvenuto superamento degli orari di lavoro e dei limiti di straordinario per prestazioni di servizio eccedenti, ma senza circostanziare specificatamente le pretese (che sono oggetto di situazioni giuridiche individuali), né allegare (prima ancora che dimostrare) la sussistenza dei relativi presupposti (autorizzazione ed impossibilità di fruizione del riposo compensativo), né indicare elementi atti alla quantificazione del dovuto (in termini di tempo impiegato e valore orario della prestazione).

Sotto tali profili, osta ad una indagine istruttoria come quella che i ricorrenti prospettano anche la natura meramente collettiva-cumulativa dell’azione, che, nel prospettare in maniera generica ed indifferenziata la mancata corresponsione del dovuto all’intera collettività dei ricorrenti non solo non allega la documentazione di prova, ma si affida ad una istanza istruttoria di natura tanto ampia quanto, sostanzialmente, ispettiva, come tale inammissibile.

Il ricorso va pertanto respinto, seppure con giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.