TAR Ancona, sez. I, sentenza 2018-01-16, n. 201800048

Pubblicato il 16/01/2018

N. 00048/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00499/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 499 del 2017, proposto da:
Marche Multiservizi S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati G B, G C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. L P, in Ancona, viale della Vittoria, 6;

contro

Assemblea Territoriale d'Ambito dell’A.T.O. Rifiuti 2, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato A L, con domicilio eletto presso il suo studio, in Ancona, corso Mazzini, 156;

nei confronti di

Multiservizi S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato A G, con domicilio eletto presso il suo studio, in Ancona, corso Mazzini, 156;

Ecofon Conero S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Bertinelli Terzi, con domicilio eletto presso il suo studio, in Ancona, corso Stamira, 29;

Anconambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Calzolaio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandra Moneta, in Ancona, viale della Vittoria, 27;

So.Ge.Nu.S. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Calzolaio, M. Cristina Mattiacci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandra Moneta, in Ancona, viale della Vittoria, 27;

Società Jesi Servizi S.r.l., Società CIS S.r.l., Astea S.p.A., non costituite in giudizio;

Comune di Ancona, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Demetrio Sgrignuoli, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale del Comune, in Ancona, largo

XXIV

Maggio, 1;

per l'annullamento

previa sospensione dell'esecuzione

A. della deliberazione dell'Assemblea dell'ATA Rifiuti n. 2 di Ancona n. 20 del 27/7/2017, non notificata e pubblicata all'Albo Pretorio il 28/7/2017 (scadenza pubbl. 12/8/2017), avente ad oggetto “ Servizio gestione rifiuti – affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti a gestore unico secondo la forma dell'in house providing nel bacino comprendente il territorio dei comuni dell'ATO 2 Ancona ” e, nei limiti di cui agli specifici motivi di ricorso, di alcuni degli atti e documenti citati nella suddetta Delibera dell'Assemblea dell'ATA n. 20/2017 costituiti da:

- schema di contratto Allegato A;

- schema contratto di servizio;

- relazione illustrativa 20/7/2017;

- allegato_6 Relazione sulla sussistenza dei requisiti previsti;

- allegato_1 Piano economico asseverato;

- allegato_2 prospetto di analisi sostenibilità economica);

- domanda congiunta. Multiservizi S.p.A. ed Ecofon Conero S.p.A.;

- allegato_3 documento di sintesi;

- allegato 4 schema Statuto consortile 20 luglio;

- allegato 5 schema Regolamento Consortile 20 luglio;

- Parere Revisore verbale n. 10 del 20/7/2017;

B. della deliberazione dell'Assemblea dell'ATA Rifiuti n. 2 di Ancona n. 6 del 2/3/2015 avente per oggetto “ Mozione del Comune di Ancona ad oggetto valutazione sull'ipotesi di affidamento in house del ciclo integrato dei rifiuti ”;

C. della deliberazione dell'Assemblea dell'ATA Rifiuti n. 2 di Ancona n. 16 del 16/6/2017, non notificata e pubblicata all'Albo Pretorio il 21/6/2017 (scadenza pubblicazione 6/7/2017) avente ad oggetto: “ Approvazione dello Statuto (norme di organizzazione e funzionamento ai sensi dell'art. 7 della Convenzione ATA) ” e relativo Statuto dell'ATA (all. 15) approvato con la citata deliberazione;

D. di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali anche non conosciuti dalla ricorrente,

e per la declaratoria di inefficacia del contratto di servizio eventualmente medio tempore stipulato tra l'ATA e la NewCo, ove costituita.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assemblea Territoriale d'Ambito, di Multiservizi S.p.A., di Ecofon Conero S.p.A., di Anconambiente S.p.A., di So.Ge.Nu.S. S.p.A. e del Comune di Ancona;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2017 il dott. T C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Marche Multiservizi S.p.A. è una società mista a prevalente capitale pubblico (50,01% soci pubblici e 49,99% soci non pubblici) operante nel settore dei servizi pubblici locali nel territorio delle Province di Pesaro e Urbino e di Ancona. Nell’ambito della Provincia di Pesaro e Urbino gestisce il servizio di distribuzione del gas in 41 Comuni, il servizio idrico integrato in 49 Comuni e il servizio di igiene ambientale in 40 Comuni;
nella Provincia di Ancona gestisce il servizio di igiene ambientale in 6 Comuni (in uno per il tramite della società, interamente posseduta, Marche Multiservizi Falconara S.r.l., negli altri cinque in a.t.i., per il tramite della predetta società posseduta, con l’impresa Sangalli Giancarlo, all’esito di una procedura ad evidenza pubblica indetta dall’Unione dei predetti comuni).

Con il presente ricorso Marche Multiservizi (nel prosieguo anche MMS) deduce l’illegittimità, sotto vari profili, della decisione dell’ATA n. 2 Rifiuti di Ancona, adottata con la deliberazione assembleare n. 20 del 27 luglio 2017, di affidare, secondo la forma dell’ in house providing , la gestione del servizio di igiene ambientale per i Comuni ricadenti nel bacino dell’Ambito n. 2 alla costituenda società consortile (di seguito anche NewCo ) partecipata da Multiservizi S.p.A. di Ancona (di seguito anche MS) e da Ecofon Conero S.p.A. di Osimo.

L’interesse a ricorrere viene individuato nel fatto che Marche Multiservizi, essendo una società mista, non può ricevere nuovi affidamenti diretti di servizi pubblici e quindi può acquisirne solo partecipando a gare ad evidenza pubblica. E poiché la decisione assunta dall’ATA n. 2 preclude lo svolgimento di gare fino al 2031, ciò lede in via diretta l’interesse degli operatori economici privati o aventi composizione mista pubblico-privata (anche perché nell’operazione delineata dall’ATA sono previste acquisizioni/scissioni di rami d’azienda solo di società pubbliche mentre nulla è previsto con riferimento alle società pubblico-private).

2. Questi i motivi di ricorso.

Censure afferenti la deliberazione dell’ATA n. 16/2017, recante l’approvazione dello Statuto dell’Assemblea:

A) illegittimità della deliberazione di approvazione dello Statuto dell’ATA n. 16 del 16 giugno 2017 e del conseguente Statuto per violazione e falsa applicazione dell’art. 6, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000 e per violazione e falsa applicazione dell’art. 8 L.R. Marche n. 24 del 12/10/2009. Illegittimità, in via derivata, della deliberazione dell’assemblea dell’ATA n. 20/2017;

B) illegittimità della deliberazione di approvazione dello Statuto dell’ATA n. 16/2017 e del conseguente Statuto per violazione e falsa applicazione dell’art. 8 L.R. Marche n. 24/2009 sotto altro autonomo profilo. Illegittimità, in via derivata, della delibera dell’assemblea dell’ATA n. 20/2017. Eccesso di potere per sviamento, illogicità e irragionevolezza dell’art. 13, comma 3, dello Statuto dell’ATA.

Con questi due gruppi di censure, MMS deduce l’illegittimità della deliberazione n. 16/2017, con cui l’ATA ha approvato il proprio Statuto, per due distinti profili:

- l’art. 8, comma 4, della L.R. n. 24/2009 prevede, testualmente, che “ l'ATA è validamente costituita in prima convocazione con l'intervento di due terzi degli enti che ne fanno parte e in seconda convocazione con l'intervento di tanti enti che rappresentano la metà più uno degli enti costituenti ”. Da quanto emerge dall’esame della delibera n. 16/2017, l’Assemblea nella quale è stata approvata risulta costituita in seconda convocazione, con l’intervento di 18 enti su di un totale di 47 che ne fanno parte e, dunque, in mancanza del quorum costitutivo previsto dal citato art. 8, comma 4, L.R. n. 24/2009. In applicazione della succitata norma, l’Assemblea, per essere validamente costituita, necessitava della presenza di almeno 24 enti partecipanti. Dalla mancanza del quorum costitutivo dell’Assemblea discende la illegittimità della deliberazione adottata e, dunque, dello Statuto approvato con la stessa. La deliberazione n. 16 è altresì illegittima per violazione dell’art. 6, comma 4, del D. Lgs. n. 267/2000, essendo mancata la doppia approvazione ivi prevista;

- l’art. 13, comma 3, dello Statuto prevede la possibilità che la seconda convocazione dell’assemblea possa essere prevista nella medesima giornata, purché con un intervallo di almeno sessanta minuti rispetto alla prima convocazione. Tale disposizione confligge con il principio generale fissato dall’art. 2369, comma 2, c.c., il quale, seppure sancito per le società di capitali disciplinate dal codice civile, può costituire un valido parametro di valutazione della legittimità della previsione statutaria.

Motivi che riguardano esclusivamente la deliberazione n. 20/2017 e relativi allegati:

C) violazione a falsa applicazione dell’art. 34, comma 20, del D.L. 18/10/2012 n. 179, dell’art. 3- bis del D.L. 13/8/2011, n. 138 convertito con modificazioni con L. n. 148/2011, dell’art. 10 della L.R. n. 24/2009, nonché degli indirizzi espressi dalla stessa ATA con le deliberazioni n. 6/2017 e 8/2017. Eccesso di potere per sviamento, erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, irragionevolezza, illogicità manifesta.

Con questo gruppo di censure MMS contesta la decisione dell’ATA 2 di procedere all’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti per l’intero Ambito 2 e per la durata di 14 anni con il modello dell’ in house providing , in mancanza di un Piano di Ambito, il cui iter di approvazione non è stato ancora concluso.

Premettendo che l’attuale quadro normativo nazionale di riferimento prevede che l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali possa avvenire, a scelta dell’ente affidante, attraverso una gara ad evidenza pubblica in applicazione delle norme inerenti gli appalti o le concessioni di servizi di cui al D.Lgs. n. 50/2016, mediante affidamento a società a capitale misto pubblico-privato con procedura di gara per la scelta del socio privato, a cui attribuire specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio (procedura c.d. a doppio oggetto - art. 17 D.Lgs. n. 175/2016) oppure, infine, mediante affidamento diretto a società c.d. in house , così come disciplinate, attualmente, dall’art. 16 del D.Lgs. n. 175/2016, la società ricorrente evidenzia che, con specifico riguardo ai servizi a rete di rilevanza economica, il vigente contesto normativo generale nazionale (art. 3- bis del D.L. n. 138/2011, convertito con modificazioni nella L. n. 148/2011;
art. 34, comma 20, del D.L. n. 179/2012, convertito con modificazioni nella L. n. 221/2012;
e, da ultimo, art. 5 del D.Lgs. n. 175/2016), pur riconoscendo una sostanziale equivalenza dei tre diversi modelli gestionali innanzi richiamati, pone tuttavia a carico delle amministrazioni interessate, nelle ipotesi di affidamento in house , un onere motivazionale rafforzato (teso a dare conto della verifica sia della solidità economico-patrimoniale del soggetto affidatario, sia dell’idoneità dei bilanci degli enti locali soci ad assumere i vincoli legati agli impegni finanziari che graveranno sul futuro gestore).

Dal contesto delle norme sopra richiamate può desumersi che nell’ambito del procedimento di affidamento dei servizi a rete di rilevanza economica, il legislatore, in attuazione dei principi comunitari, considera la scelta del modello organizzativo come strettamente connessa, se non addirittura strumentale, ad assicurare il conseguimento, entro una tempistica definita, degli obiettivi di pianificazione elaborati dall’Ente di Governo dell’Ambito.

La stessa costituzione (o partecipazione) ad una società mista o totalmente pubblica, in forza di quanto previsto dall’art. 5 del D.Lgs. n. 175/2016, va analiticamente motivata in relazione al necessario rapporto di strumentalità tra l’operazione e le finalità istituzionali che ciascun ente pubblico è chiamato a perseguire.

Per quanto attiene il servizio di gestione integrata dei rifiuti il rapporto di intima strumentalità tra il Piano d’Ambito e la scelta del regime di affidamento prescelto è confermato dalle norme disciplinanti le competenze in materia di programmazione e gestione, contenute negli artt. 199 e ss. del D.Lgs. n. 152/2006.

Anche le pertinenti disposizioni della L.R. n. 24/2009 (artt. 2, 7 e 10) confermano che l’individuazione del modello gestionale non può che avvenire compatibilmente con il quadro programmatorio definito dal Piano d’Ambito.

Nella specie, in ambito regionale è stato sino ad oggi approvato il Piano Regionale di Gestione dei Rifiuti (PRGR - deliberazione del C.R. n. 128/2015), mentre l’ATA 2, in osservanza dei passaggi procedurali previsti dal citato PRGR, alla data di adozione della deliberazione n. 20/2017, aveva provveduto unicamente alla redazione ed approvazione del Documento preliminare (da sottoporre a valutazione di conformità da parte della Regione – deliberazione n. 8/2017), mentre in parallelo ha adottato gli atti necessari per l’individuazione del modello gestionale (deliberazioni nn. 6/2015 e 7/2016).

Per quanto riguarda le modalità di gestione del servizio l’ATA ha stabilito che “ ….il modello della raccolta dei rifiuti sarà quello attualmente esistente in ogni comune con il vincolo che la sua gestione non debba comportare un incremento tariffario…. ”, mentre con riguardo al Piano economico finanziario (PEF) ha previsto che lo stesso avrebbe dovuto essere asseverato ai sensi dell’art. 3- bis del D.L. 138/2011 e “ …fatto salvo che una volta perfezionato il Piano d’Ambito il PEF sarà ad esso conformato e sottoposto ad una nuova asseverazione sulla base delle eventuali nuove condizioni… ”.

Nella deliberazione n. 8/2017 appare evidente l’intenzione dell’ATA di rimettere alla seconda fase della pianificazione l’individuazione del modello organizzativo di gestione ed il piano finanziario (investimenti e gestione) con le conseguenti previsioni tariffarie.

Con l’impugnata deliberazione n. 20/2017 l’ATA ha invece sovvertito completamente la corretta sequela procedurale prevista dalla normativa di riferimento e dai propri precedenti atti di indirizzo, individuando il modello gestionale pur in assenza del P.d’A. e prevedendo - con una soluzione di chiaro compromesso - la rivisitazione delle condizioni dell’affidamento all’esito dell’entrata in vigore del P.d’A.

Tale modus operandi , lungi dal risolversi in una violazione meramente procedurale, ha importanti riflessi sul piano sostanziale, perché nel caso di specie appare impossibile definire economicamente sostenibile il modello dell’ in house providing senza disporre delle modalità di erogazione del servizio, sia sotto il profilo della gestione ordinaria, sia sotto il profilo degli investimenti nelle infrastrutture che verranno individuati solo successivamente con il P.d’A. (a tal proposito MMS indica alcune evidenti difformità fra il modello gestionale attualmente in essere e quello già delineato nel Documento preliminare).

L’ éscamotage di rimandare ad una successiva fase una rinegoziazione dell’oggetto del contratto di servizio, del corrispettivo, delle prestazioni, nonché la riedizione di un nuovo PEF appare un modus operandi totalmente difforme rispetto al modello delineato dal legislatore. Inoltre la clausola contenuta nel contratto di servizio è di dubbia validità potendo, stante la sua genericità ed indeterminatezza, qualificarsi quale condizione meramente potestativa ai sensi dell’art. 1355 c.c..

A sostegno del presente motivo la ricorrente segnala la sentenza del TAR Lombardia - Milano, n. 3005/2014, con cui è stata annullata la decisione di un’amministrazione che aveva assunto la scelta in merito al modello di gestione del servizio idrico prima dell’approvazione del piano di gestione, e ciò per il fatto che la previa approvazione del P.d’A. è stata ritenuta un presupposto necessario per l’individuazione del modello gestionale;

D) carenza, in capo a Multiservizi e a Ecofon Conero, dei requisiti di capacità tecnica ed in particolare dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali.

L’affidamento, peraltro, è stato effettuato a beneficio di due soggetti, Multiservizi S.p.A. ed Ecofon Conero S.p.A., privi anche dei requisiti tecnici per eseguire il servizio di igiene ambientale. Da quanto risulta dagli atti esaminati dalla ricorrente la NewCo non è ancora stata costituita e, dunque, non sono ancora perfezionati i conferimenti delle risorse strumentali e del personale necessari. Multiservizi non gestisce, attualmente, alcun servizio di igiene ambientale in quanto ciò è subordinato ai futuri conferimenti dei relativi rami di azienda da parte di Anconambiente S.p.A., So.Ge.Nu.S. S.p.A., CIS S.r.l. e Jesi Servizi S.p.A., mentre Ecofon Conero S.p.A. (come meglio risulterà dal successivo gruppo di censure) non gestisce direttamente il servizio di igiene ambientale, avvalendosi all’uopo di un soggetto privato, Astea S.p.A. Ne consegue che gli attuali beneficiari dell’affidamento non hanno, allo stato, le capacità tecniche, economiche e finanziarie previste dal D. Lgs. n. 152/2006 e dal D.M. Ministero dell’Ambiente 406 del 28/4/1998, oggi sostituito dal D.M. n. 120 del 3/6/2014 (iscrizione all’Albo Gestori dei rifiuti nelle varie categorie e classifiche prescritte) per poter svolgere il servizio di igiene ambientale;

E) violazione e falsa applicazione art. 3- bis , comma 1- bis , D.L. n. 138/2011 convertito in L. 148/2011, art. 5 D.Lgs. n. 50/2016 e art. 16 D. Lgs. n. 175/2016. Eccesso di potere per carenza d’istruttoria, erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti e/o erronea valutazione dei fatti, irragionevolezza e sviamento. Insussistenza dei requisiti sia in capo a Multiservizi S.p.A., sia in capo ad Ecofon Conero S.p.A. dei presupposti legali per ricevere l’affidamento di servizi pubblici locali in regime di in house providing .

La ricorrente premette un breve richiamo al contesto normativo di riferimento, evidenziando che:

- i presupposti per l’affidamento di appalti e/o concessioni in regime di in house providing sono oggi codificati sia dall’art. 5, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016, sia dall’art. 16 del T.U. n. 175/2016. La prima delle norme richiamate prevede, ai commi 1 e 2, che si possa procedere ad un affidamento diretto di appalti e concessioni unicamente a beneficio di un soggetto a totale capitale pubblico, sul quale l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore esercita un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che svolga in prevalenza (almeno l’80%) la propria attività per conto degli enti controllanti o di persone giuridiche da essi controllate (c.d. in house “a cascata”);

- analoghe previsioni contiene il D.Lgs. n. 175/2016 che, al fine di rafforzare il controllo congiunto da parte degli Enti pubblici soci, prevede, rispettivamente (art. 16, comma 2), la possibilità di derogare statutariamente alle norme di cui agli artt. 2380 bis c.c. (sistema monistico) e 2409 novies c.c.(sistema dualistico) escludendo la facoltà di attribuire la gestione dell’amministrazione della Società ai non soci, la possibilità di regolare anche mediante patti parasociali il controllo congiunto nel caso di società pluripartecipate e, infine, al comma 3 impone la previsione statutaria finalizzata ad assicurare che oltre l'ottanta per cento del fatturato complessivo sia effettuato nello svolgimento dei compiti a affidati alla società in house dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci, precisando che il superamento di detto limite possa essere ammesso esclusivamente ove le eventuali ulteriori attività svolte per conto di enti non soci siano funzionali a conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell'attività principale della società;

- al comma 5 si prevede, infine, che qualora venga superato il limite quantitativo sopra citato, alla società è data facoltà o di rinunciare ai rapporti contrattuali eccedenti detto limite quantitativo, oppure di rinunciare agli affidamenti diretti, che saranno nel caso affidati con procedura ad evidenza pubblica.

Dall’esame della deliberazione dell’ATA n. 20/2017 e, in particolare, dalla relazione predisposta dall’ATA ad essa allegata si evince che alla determinazione di affidamento si è pervenuti una volta accertata la sussistenza, in capo sia alla NewCo che alle due società controllanti, dei requisiti richiesti dalla legge per ricevere affidamenti in house providing .

Tali presupposti sono però erronei, per le ragioni di seguito esposte.

E.1.) Insussistenza in capo a Multiservizi dei requisiti per ricevere affidamenti in house .

Dalla relazione sui requisiti predisposta dalle società candidate, con specifico riferimento al requisito relativo allo svolgimento prevalente dell’attività a favore dei soggetti pubblici controllanti in capo a Multiservizi S.p.A., risulta quanto segue: “ Lo Statuto di Multiservizi, all’art. 1 . Denominazione, comma 2 lettera c), stabilisce: <<La Società realizza la parte più importante della propria attività con gli enti locali azionisti che la controllano>>. All’art. 5 – Oggetto sociale, comma 7: <<La Società è tenuta a realizzare e a gestire in favore degli Enti locali soci le attività e i servizi di cui al presente articolo, indipendentemente se affidate dagli stessi o aggiudicate con procedura ad evidenza pubblica, con il vincolo che le attività e i servizi svolti in favore degli enti locali soci generino ricavi, determinati secondo i criteri stabiliti dal competente Ente di Governo d’ambito, oltre l’80% dei ricavi totali dell’esercizio esposti alla voce A.1 dello schema di conto economico di cui al 1° comma dell’art. 2425 c.c.>>. All’art. 5 comma 14 è altresì previsto: <<Stante la natura di società pubblica affidataria di servizi in house da svolgere sotto il diretto controllo della proprietà pubblica la Società non potrà partecipare a procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di ulteriori servizi pubblici bandite da enti non soci, né potrà conseguire affidamenti di servizi pubblici da soggetti diversi dai Comuni soci>>
”.

Da quanto precede, emerge che l’ATA avrebbe ritenuto sussistenti i requisiti per l’ in house providing in capo a Multiservizi sul presupposto che lo Statuto della stessa, parte integrante della delibera di affidamento impugnata, prevede ed impone che quest’ultima svolga servizi pubblici locali unicamente per conto dei Comuni soci, con divieto espresso di acquisirne di ulteriori, in qualunque forma (diretta o mediante gara), da parte di enti non soci.

Avrebbe, in ogni caso, accertato la sussistenza del requisito legato allo svolgimento prevalente dell’attività per conto degli enti soci e controllanti.

I fatti evidenziano però una situazione diversa.

Multiservizi S.p.A., infatti, attraverso un’articolata e complessa operazione societaria con Estra S.p.A. e altre società del gruppo, senza alcuna procedura ad evidenza pubblica, ma mediante trattativa diretta, è pervenuta, nel 2013, alla costituzione della Società Energia del Medio Adriatico - EDMA - S.r.l. partecipata al 55% da Multiservizi e al 45% da Estra. EDMA ha provveduto, nel 2014, a costituire