Pubblicato il 11/06/2020

N. 02347/2020 REG.PROV.COLL.

N. 03445/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3445 del 2019, proposto da
A P, rappresentato e difeso dall'avvocato E F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;

nei confronti

A C non costituito in giudizio;

Per l’annullamento del silenzio dell’amministrazione scolastica sull’istanza di accesso agli atti presentata a mezzo PEC in data 21 luglio 2019 al Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Ufficio Scolastico Regionale per la Campania.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell’Università e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2020 il dott. C B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente è dirigente scolastico in servizio a tempo indeterminato a seguito di concorso per esami e titoli indetto con decreto del Direttore Generale del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca del 13 luglio 2011.

L’Istituto Comprensivo di Chiusano San Domenico (Av), dove era stata assegnata la ricorrente, per denatalità afferente le zone interne irpine, è stato dichiarato sottodimensionato a partire dall’a.s. 2019/2020. Pertanto, la dirigente ha avanzato domanda di mobilità, in quanto tali scuole possono essere affidate esclusivamente come incarico aggiuntivo in reggenza.

L’istante, in ottemperanza a quanto risulta dalla determina

MIUR

Ufficio Scolastico regionale per la Campania del 14.06.2019, ha prodotto rituale domanda, allegando anche la documentazione attestante lo status di “referente unico” del disabile in situazione di gravità, ex art. 3, comma 3, L. n. 104/1992, nel caso di specie la madre, indicando come prima sede I.C. “De Amicis-Masi” di Atripalda (Av), sede viciniore rispetto alla residenza della genitrice come da tabelle Miur allegate agli atti.

Con la determina del 15.07.2019 dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania - Direzione Generale, la ricorrente è stata assegnata presso la sede I.C. “E. Botto Picella” di Forino (Av), mentre, per la sede viciniore richiesta con priorità, è risultata assegnata la dirigente controinteressata.

Ciò premesso, è stata presentata un’istanza di accesso volta ad ottenere l’ostensione di atti e documenti concernenti la procedura di attribuzione degli incarichi dirigenziali indetta dal Miur per il triennio 2019/2020, 2020/2012, 2021/2022 ed espletatasi nella Regione Campania. L’istanza è caduta nel silenzio che si impugna con ricorso depositato in data 29.08.2019, insistendo per l’esibizione dei documenti richiesti che, secondo la ricorrente, non risultano completi con riferimento all’elenco - “graduatoria”.

Il ricorso è fondato, pertanto va accolto.

L’art. 19 del d. lgs. n. 165 del 2001, a seguito della modifica di cui all’art. 40 del D.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, disciplina gli incarichi di funzioni dirigenziali e prevede, al comma 1, che “ai fini del conferimento di ciascun incarico di funzione dirigenziale si tiene conto, in relazione alla natura e alle caratteristiche degli obiettivi prefissati ed alla complessità della struttura interessata, delle attitudini e delle capacità professionali del singolo dirigente, dei risultati conseguiti in precedenza nell'amministrazione di appartenenza e della relativa valutazione, delle specifiche competenze organizzative possedute…”, mentre al comma 1-bis, stabilisce espressamente che “l’amministrazione rende conoscibili, anche mediante pubblicazione di apposito avviso sul sito istituzionale, il numero e la tipologia dei posti di funzione che si rendono disponibili nella dotazione organica ed i criteri di scelta;
acquisisce le disponibilità dei dirigenti interessati e le valuta.”

Sul punto, la trasparenza nell’azione amministrativa è principio cardine dell’ordinamento di guisa che siano conoscibili e controllabili le scelte dell’Autorità.

La norma da un lato conferisce ampia discrezionalità all’amministrazione nella scelta relativa ai trasferimenti, dall’altro, impone la conoscibilità dei criteri, in ragione del fatto che tanto più è maggiore la discrezionalità tanto maggiore deve essere verificabile l’iter logico-argomentativo applicato, non essendo la fattispecie un atto “d’ufficio”, impropriamente ritenuto tale dall’amministrazione resistente.

La stessa prassi del Miur prevede espressamente, con la Nota 3 giugno 2019, che “nelle operazioni di cui all’oggetto le SS.LL. dovranno tenere in debita considerazione, oltre ai criteri contrattuali, la disciplina prevista dalla Legge n. 104/1992 e dovranno garantire la partecipazione delle organizzazioni sindacali e l’informativa preventiva ai sensi dell’art. 5 C.C.N.L. del 2006 come integrato dall’art. 3 del C.C.N.L. del 2010”. Inoltre, con particolare riferimento alle procedure di mobilità a seguito di sottodimensionamento, “si provvede ad una nuova stipulazione dell’atto di incarico. Per l’individuazione del dirigente soprannumerario a seguito della modifica dell’assetto istituzionale di una o più istituzioni scolastiche in attuazione del piano di dimensionamento, le SS.LL. avranno cura di tenere in debita considerazione gli anni di servizio continuativo sulle sedi sottoposte a dimensionamento, l’esperienza dirigenziale complessivamente maturata nonché il numero di alunni, docenti e personale A.T.A. amministrati nella scuola di provenienza.”

Parte resistente ritiene la procedura come “d’ufficio”, e su questa via l’impossibilità di esibire un documento asseritamente non posseduto.

Sul punto, il decreto contiene unicamente i nominativi dei DD.SS. e le sedi attribuite, indicando, tramite mero rinvio, i criteri adottati.

Si tenga presente, invero, l’art. 3, comma 2, della legge 241/90 che introduce una espressa eccezione alla necessità della motivazione per i soli atti normativi e per quelli a contenuto generale, innalzando la motivazione a requisito indispensabile di ogni atto amministrativo, ivi compresi quelli consistenti in manifestazioni di giudizio interni a procedimenti concorsuali o para-concorsuali, nell’ambito dei quali, anzi, la motivazione svolge un precipuo ruolo pregnante, quale fattore di esternazione dell’iter logico delle determinazioni assunte in esercizio dell’amplissima discrezionalità riconosciuta, ai fini dell’esercizio del diritto di difesa in giudizio. Ne consegue che anche per gli atti di alta amministrazione non è affatto escluso l'obbligo di motivazione, essendo chiuso nel sistema, dopo l'entrata in vigore della l. n. 241 del 1990, ogni spazio per la categoria dei provvedimenti amministrativi c.d. a motivo libero.

Anche allorché si debbano adottare atti di conferimento di incarichi, l'Amministrazione deve indicare le qualità professionali sulla base delle quali ha ritenuto il soggetto più adatto rispetto agli obiettivi programmati, dimostrando di aver compiuto un’attenta e seria valutazione del possesso dei requisiti prescritti in capo al soggetto prescelto, affinché risulti la ragionevolezza della scelta (cfr. T.A.R. Salerno, 18 marzo 2019, n. 406;
T.A.R. Lazio Roma, Sez. I, 8 settembre 2014, n. 9505;
T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 18 gennaio 2016, n. 15;
Cons. Stato, Sez. VI, 19 ottobre 2009, n. 6388).

È il caso di sottolineare come gli atti organizzativi anche di alta amministrazione siano stati incisi dalla c.d. privatizzazione del pubblico impiego che ha distinto atti macro-organizzativi e atti privatistici. Questi ultimi, assimilabili agli atti emanati da un imprenditore nell’esercizio della sua autonomia privata, non sembrano rientrare nel novero dei provvedimenti necessitanti di motivazione (cfr. Cass. civ. Sez. Un., 31 maggio 2016, n. 11387 e Cons. Stato, Sez. III, 28 aprile 2016, n. 1631). Ne consegue che per gli atti relativi all’organizzazione del personale sul territorio cui si applica la legge sul procedimento e in presenza di una espressa procedura valutativa (art. 19 T.u.) nonché di un avviso pubblico, l’U.S.R. è obbligato a motivare la scelta del singolo candidato rispetto ad un altro, poiché diversamente non avrebbe modo di comprendere le ragioni del diniego di mobilità presso la sede richiesta. Neppure può trattarsi dei cc.dd. atti di micro-organizzazione relativi alla dotazione organica di uffici minori ovvero alla disciplina del singolo rapporto.

Il provvedimento del Direttore Generale U.S.R. resta un atto amministrativo nella forma e nella sostanza.

Alla luce dell’argomentazione che precede, l’esigenza sostanziale che i soggetti prescelti dispongano di qualificazione professionale adeguata all’incarico stesso, nonché l’esigenza formale che emergano i criteri o comunque le ragioni giustificatrici della scelta, sono prodromiche alla puntuale verifica in sede giurisdizionale.

L’osservanza dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio della selezione di dirigenti richiedenti avrebbe dunque imposto la conoscibilità diretta, e il controllo della relativa applicazione, di concreti e puntuali parametri di apprezzamento, al fine di delimitare la discrezionalità della P.A. e garantire una selezione rispondente agli interessi pubblici perseguiti.

Nel caso di specie, al contrario, l’interesse concreto, attuale e strumentale alla eventuale difesa è pregiudicato dall’impossibilità di visionare su quali basi la P.A. competente ha operato la scelta, essendo insufficiente il mero elenco pubblico dei DD.SS. trasferiti o la singola domanda della controinteressata non costituita. Infatti, la normativa vigente, anche contrattuale, non ritiene ammissibile una “meccanicità” del conferimento dell’incarico essendo rilevanti le competenze professionali, l’anzianità di servizio, la viciniorietà, l’assistenza di familiari con condizioni di grave disabilità. In altre parole, allo stato non c’è modo di controllare se, e come, l’Ufficio Scolastico Regionale abbia applicato tali criteri.

In tal senso, il ricorso si presenta fondato con conseguente ordine in capo all’amministrazione resistente di procedere all’ostensione della documentazione richiesta.

Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo che segue.