Pubblicato il 14/12/2018

N. 07184/2018 REG.PROV.COLL.

N. 03630/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3630 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio GEMA, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. A Z, rappresentato e difeso dall'avv. L T ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Napoli, via Toledo n. 323;

contro

Comune di Torre del Greco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. E A ed elettivamente domiciliato in Napoli, piazza Municipio n. 84;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della nota del Comune di Torre del Greco prot. n. 63775 del 21.9.2018 con la quale si dispone la revoca dell'aggiudicazione del servizio di igiene urbana e l'obbligo di prosecuzione del servizio;
b) della nota prot. n. 32246 del 14.5.2018;
c) della nota prot. n. 32517 del 15.5.2018;
d) della nota prot. n. 41318 del 15.6.2018;
e) della nota prot. n. 41513 del 18.6.2018;
f) della nota prot. n. 57722 del 28.8.2018;
g) del bando di gara, del disciplinare di gara, del capitolato speciale di appalto, del POSS e del piano industriale laddove interpretati ovvero interpretabili così come fatto dalla Stazione appaltante, con particolare riferimento all'art. 17 del CSA;
h) ove e per quanto lesivi del bando di gara, del disciplinare di gara, del capitolato speciale di appalto, del POSS e del piano industriale laddove rendono impossibile il raggiungimento degli obiettivi di risultato prefissati con particolare riferimento agli articoli del CSA n. 1 (oggetto della gara), 2 (carattere della gara), 5 (determinazione del costo dei servizi), 7 (interpretazione del contratto e del CSA), 16 (penalità), 31 (Definizioni e criteri generali di svolgimento del servizio), 32 (raccolta con sistema di prossimità stradale), 33 (servizio di gestione degli ecopunti), 34 (raccolta delle varie tipologie di rifiuti e rifiuti abbandonati), 35 (altre raccolte differenziate), 37 (Servizi di selezione/recupero/smaltimento), dei rispettivi allegati, del quadro economico finanziario e del Progetto per il servizio della gestione del ciclo dei rifiuti solidi urbani per il Comune di Torre del Greco” e di tutte le conseguenti determine materialmente applicative delle penali e/o trattenute;
j) ove e per quanto lesivi, di tutti gli ulteriori provvedimenti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

a) della revoca dell’aggiudicazione definitiva del 21.9.2018 in parte qua previa declaratoria di nullità ovvero previa disapplicazione dell’art. 17 del CSA relativo al servizio di igiene urbana per il Comune di Torre del Greco in toto e nella parte in cui stabilisce che “Alla dichiarata espressa volontà da parte del Comune di avvalersi delle clausole risolutive, il medesimo pronuncerà la decadenza del contratto e non corrisponderà all’Appaltatore alcun tipo di indennizzo. L’Appaltatore decaduto sarà comunque tenuto alla prosecuzione ed alla gestione del servizio fino a che il Comune non abbia organizzato o provveduto, in proprio o con altra Impresa, al subentro alla precedente gestione e, comunque, per un periodo non superiore a sei mesi. Il Comune, inoltre, potrà revocare l’affidamento oggetto del presente Capitolato in qualsiasi momento qualora lo richiedano gravi ed inderogabili esigenze di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario. La pronuncia della revoca avrà effetto trascorsi 90 (novanta) giorni dalla data di comunicazione del provvedimento, mentre avrà effetto immediato laddove la natura stessa dei motivi che hanno determinato la revoca non siano compatibili con il termine precedente. In seguito allo scioglimento del contratto per colpa dell'Impresa Appaltatrice, la Stazione Appaltante potrà procedere all'affidamento del servizio all'impresa risultata seconda classificata nella graduatoria della procedura di gara e, in caso di rifiuto di quest'ultima, alle successive seguendo l'ordine di graduatoria. In caso di indisponibilità di tutte le imprese che seguono l'ordine in graduatoria, e quindi, nel caso di necessità di nuovo appalto, quest'ultimo avverrà in danno e a spese dell'Impresa Appaltatrice inadempiente, ivi compreso l'addebito del maggior costo eventualmente emergente. L'Impresa Appaltatrice decaduta sarà comunque tenuta alla prosecuzione ed alla gestione del servizio fino a che la Stazione Appaltante non abbia organizzato o provveduto, in proprio o con altra impresa, al subentro alla precedente gestione e, comunque, per il periodo strettamente necessario all'affidamento del servizio ad altro operatore economico. In caso di risoluzione del contratto, all'Impresa spetterà il pagamento delle prestazioni svolte fino al momento dello scioglimento del contratto, al netto delle eventuali penali e/o danni e/o maggiori oneri che la Stazione Appaltante dovrà sostenere in conseguenza della risoluzione”;
b) delle DD.DD. del Comune di Torre del Greco n. 2497 del 4.10.2016 e del Capitolato speciale di appalto in parte qua hanno modificato il Piano Industriale dei Rifiuti del Comune di Torre del Greco così come approvato in Consiglio Comunale con delibera n.143/2016, in relazione alla modalità di retribuzione dei servizi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Torre del Greco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2018 il dott. F G e uditi l’avv. L T, per la parte ricorrente, e l’avv. E A, per l’amministrazione resistente;

Considerato che:

- con provvedimento prot. 63775 del 21 settembre 2018 il Comune di Torre del Greco, avendo contestato al Consorzio GEMA di aver costantemente disatteso le prescrizioni dal Piano Industriale, del C.S.A. e del Piano Operativo di Svolgimento del Servizio, ha disposto «l'annullamento di ufficio dell’aggiudicazione definitiva del Servizio per il ciclo della gestione del servizio di raccolta dei rifiuti urbani nel Comune di Torre del Greco disposta a favore del Consorzio GEMA» e ha stabilito che «Ai sensi dell'art. 17 del CSA il Consorzio sarà comunque tenuto alla prosecuzione ed alla gestione del servizio fino a che la Stazione Appaltante non abbia organizzato o provveduto, in proprio o con altra impresa, al subentro alla precedente gestione e, comunque, per un periodo non superiore a sei mesi»;

- il Consorzio GEMA, col ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti in esame, ha impugnato il suddetto provvedimento nella sola parte in cui ha disposto a suo carico l’obbligo di proseguire nell’esecuzione del servizio ai medesimi patti e condizioni, sostenendo, in primo luogo, che l’imposizione di un siffatto obbligo non poteva essere imposto col provvedimento dirigenziale impugnato, ma soltanto con una ordinanza sindacale contingibile e urgente ai sensi dell’art.191 del d.lgs. 152/2006;

- il Comune di Torre del Greco ha sostenuto di essersi limitato ad applicare l’art. 17 del Capitolato Speciale d’Appalto (secondo il quale « … L’Appaltatore decaduto sarà comunque tenuto alla prosecuzione ed alla gestione del servizio fino a che il Comune non abbia organizzato o provveduto, in proprio o con altra Impresa, al subentro alla precedente gestione e, comunque, per un periodo non superiore a sei mesi »), che il Consorzio avrebbe conosciuto ed accettato fin dal momento della partecipazione alla gara di appalto, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo – poiché la controversia sarebbe, dunque, attinente esclusivamente alla fase esecutiva del contratto – ed il fatto che la suddetta previsione del C.S.A. non sarebbe stata impugnata (sicché il Consorzio, pur contestando la circostanza sul rilievo che l’art. 17 del C.S.A. figura, nell’epigrafe del ricorso, tra gli atti impugnati, ha proposto motivi aggiunti per contestare la clausola);

Rilevato che:

- il contratto di appalto tra il Comune di Torre del Greco ed il Consorzio GEMA per la gestione del servizio per il ciclo della gestione del servizio di raccolta dei rifiuti urbani non è mai stato stipulato (il che ha generato anche un contenzioso sul silenzio serbato dal Comune sulla diffida del Consorzio alla stipula, definito con sentenza di questa Sezione n. 4563 del 10 luglio 2018 di accoglimento del ricorso del Consorzio), come le parti hanno concordemente riconosciuto all’udienza di discussione;

- essendo pacifica la circostanza della mancata conclusione del contratto e neppure vertendosi di controversia relativa all'inesatto adempimento delle prestazioni relative all'esecuzione anticipata del contratto (che costituisce il discusso contesto, ma non l’oggetto, del presente giudizio), sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia in esame, in ragione dei principi in materia di riparto che individuano nella conclusione del contratto, quale momento esclusivo di costituzione del rapporto negoziale paritetico, lo spartiacque tra le giurisdizioni (cfr. Cass., SS.UU., ord., 9 marzo 2018, n. 5788;
16 gennaio 2018, n. 895;
29 maggio 2017, n. 13454;
ord., 3 maggio 2017, n. 10705);

- la medesima circostanza vale ad escludere che il Comune potesse, legittimamente, imporre al Consorzio la prosecuzione della gestione del servizio fino al subentro di un nuovo gestore, e comunque per un periodo non superiore a sei mesi, sulla base della previsione dell’art. 17 del C.S.A., poiché questo concerne esclusivamente le ipotesi di scioglimento del contratto e le relative conseguenze e, per tale ragione, ne presuppone la preventiva conclusione;

- ferma la risolutività di quanto precede, si appalesa tardiva e, perciò, inammissibile l’impugnazione del bando di gara, del disciplinare di gara, del capitolato speciale di appalto, del POSS e del piano industriale (cfr. lett. g) dell’elenco degli atti impugnati contenuto nell’epigrafe del ricorso), nonché della determinazione dirigenziale a contrarre n. 2497 del 4 ottobre 2016, recante l’approvazione del Capitolato Speciale di appalto, nella parte in cui avrebbe modificato il piano industriale approvato dal Consiglio comunale, trattandosi di atti e di prescrizioni pienamente conosciuti dal Consorzio fin dalla sua partecipazione alla gara di appalto e che, dunque, il Consorzio, che per qualità professionale era senza dubbio capace di apprezzarne e di valutarne il contenuto, avrebbe dovuto tempestivamente impugnare qualora lesivi;
se poi fosse vero che, come si opina nel ricorso, la loro lesività deriverebbe ex post da una sistematica interpretazione in malam partem ad opera dell’amministrazione, allora la questione sarebbe sostanzialmente applicativa e, riguardando rapporti paritetici, andrebbe posta alla giurisdizione ordinaria (davanti alla quale già pende un procedimento inter partes );

- qualora mai il provvedimento potesse qualificarsi, in parte qua , come un’ordinanza contingibile e urgente, esso sarebbe di competenza sindacale e non dirigenziale (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. II, n. 3141 del 12 giugno 2017, alla cui motivazione qui si rinvia), come denunciato col secondo motivo di ricorso;

- esula dai limiti della giurisdizione amministrativa il sindacato sugli atti applicativi di penali o trattenute, che il Consorzio GEMA indica in epigrafe tra gli atti impugnati, trattandosi di pretese a contenuto meramente patrimoniale (riguardanti l’esecuzione anticipata del contratto e non di ordinanze contingibili e urgenti) che non implicano alcun esercizio di potestà pubbliche e, perciò, spettano alla cognizione del giudice ordinario (cfr. Cass., SS.UU., ord. 21 settembre 2018, n. 22428);

Ritenuto, per tali assorbenti ragioni, che il ricorso, integrato dai motivi aggiunti, debba essere accolto relativamente all’impugnazione del provvedimento dirigenziale del Comune di Torre del Greco, prot. 63775 del 21 settembre 2018, nella parte in cui ha disposto la prosecuzione interinale del servizio di raccolta dei rifiuti da parte del Consorzio GEMA, con conseguente suo annullamento in parte qua , e dichiarato, invece, irricevibile quanto all’impugnazione del bando di gara, del disciplinare di gara, del C.S.A., del P.O.S.S. e del piano industriale ed inammissibile, per difetto di giurisdizione, quanto all’impugnazione degli atti applicativi di penali o trattenute;

Ritenuta la sussistenza dei presupposti di legge per la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti, in considerazione della peculiarità della vicenda concreta e dell’accoglimento parziale del ricorso;