Pubblicato il 25/05/2023

N. 03214/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04981/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4981 del 2019, proposto da
M A D C, rappresentata e difesa dall'avvocato A I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Ischia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

F P, Plla di P F, A A, S e Gusto di A A, parti queste ultime non costituite in giudizio;

per l'annullamento,

previa sospensione,

a) - del provvedimento del 16.9.2019, prot. n. 27620, a firma del responsabile del SUAP del Comune di Ischia, con il quale, è stata riscontrata la diffida ex art. 19, comma 6 ter, legge n. 241/90, assunta al prot. gen. n. 1955 del Comune di Ischia in data 21.1.2019, con quale la ricorrente aveva richiesto la verifica ed annullamento e/o revoca delle s.c.i.a. prot. n. 4938 e prot. n. 4940, del 20.2.2018, presentate dal signor P F (CF PLMFNC82H11F839Q) e prot. n. 70 del 26.4.2017, presentata da S &
Gusto di A A (CF MNDNNA73A61F839Q, PIVA), per l'esercizio di attività di ristorante e bar in Ischia alla via Regina Elena, 25;

b) - di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguenziale, comunque lesivo della posizione giuridica della ricorrente;

nonché,

c) - per l'accertamento della illegittimità delle predette SCIA per mancanza dei requisiti e, conseguentemente, per l'obbligo della P.A. di provvedere mediante l'adozione di provvedimenti inibitori dell'attività oggetto delle SCIA:

d) - per la condanna del Comune di Ischia al risarcimento del danno derivante alla ricorrente a causa della sua condotta intempestiva ed illegittima.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ischia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 27 aprile 2023 il dott. G R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso la Sig.ra Maria Antonietta di Costanzo ha impugnato il provvedimento del 16 settembre 2019 (prot. n. 27620) del Comune di Ischia, adottato in riscontro alla diffida ai sensi dell’art. 19, comma 6 ter della L. n. 241/90, con quale la ricorrente aveva richiesto la verifica ed annullamento e/o revoca delle s.c.i.a. (prot. n. 4938 e prot. n. 4940) del 20 febbraio 2018, presentate dal Sig. P F e dalla società da S &
Gusto di A A per l'esercizio di attività di ristorante e bar.

L’attuale ricorrente è proprietaria, nel Comune di Ischia, di un fabbricato destinato a civile abitazione, costituito da due piani fuori terra (piano terra e primo piano), costituendi due unità abitative distinte.

L’unica via di accesso al piano terra di tale fabbricato, sia pedonale, che carrabile, è costituita da una stradina posta latitante ed antistante l’esercizio commerciale attualmente all'insegna “Plla” e risulta delimitata, dal lato della spiaggia, da un muretto in muratura con panchina (che ha anche la funzione di proteggere la zona dalle mareggiate).

Nel ricorso si evidenzia che l’esercizio commerciale “Plla" avrebbe occupato l’intero sedime del tratto di strada antistante il ristorante (tratto di strada che conduce anche all’abitazione della ricorrente), con una pedana in legno (sollevata di moto rispetto al sedime stradale), al di sopra della quale sarebbero stati posizionati tavolini, sedie, vasi con fiori ed altre attrezzature, occupazione quest’ultima che si sarebbe estesa.

Tale occupazione, unitamente al consequenziale afflusso di consumatori e clienti, che stazionano all’esterno del locale, avrebbe impedito all'istante l’utilizzo della strada per il transito, pedonale e veicolare, la sosta dei veicoli e perfino l’accesso alla unità abitativa di sua proprietà.

Nell’area pubblica occupata dalla pedana in legno sarebbe in corso di realizzazione una struttura fissa destinata a coprire e chiudere l'area in modo permanente, trasformandola in veranda.

Il ricorrente ha così presentato pertanto una diffida a verificare e, successivamente, annullare e/o revocare le s.c.i.a. prot. n. 4938 e prot. n. 4940, del 20 febbraio 2018 e, se del caso, anche la scia prot. n. 70 del 26 aprile 2017, relative all'esercizio di attività di ristorante.

Il Comune di Ischia ha adottato il provvedimento impugnato, con il quale ha ritenuto che non sussistessero i presupposti per l'annullamento e/o revoca delle autorizzazioni sopra citate, in quanto “ …. non appaiono sussistenti i presupposti per l'annullamento delle SCIA del 20.02.2018, prot. n° 4938 e prot. n° 4940 alla luce dei principi affermati in materia dalla Sentenza del TAR Campania Napoli, Sez. II, n° 3522/2018 del 20.03.2018, (pubblicata il 29.05.2018), da cui emerge in particolare che l'esercizio del potere di autotutela va pur sempre esercitato nel rispetto del limite del termine ragionevole, requisito che, nella specie, non si ritiene sussistente, tenuto conto altresì dell'obbligo di necessaria comparazione tra l'interesse pubblico e l'interesse privato ”.

Nell’impugnare i provvedimenti sopra citati si sostiene l’esistenza dei seguenti vizi.

1. la violazione degli art. 19, 21 ( octies e novies ) della L. n. 241/1990, d.p.r. 380/01 e dell’art. 167, comma 4 e 5, del D.lgs. n. 42/04, oltre all’eccesso di potere per difetto di motivazione, violazione degli artt. 2 e 3 della L. n. 241/90 e del principio del giusto procedimento;

2. il difetto di motivazione e la violazione degli artt. 2 e 3 della L. n. 241/90;

3. la violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/90, in quanto il provvedimento impugnato, essendo scaturito dalla diffida ex art. 19, comma 6 ter presentata dalla ricorrente, avrebbe dovuto essere proceduto dalla comunicazione prevista dall'art. 10 bis della L. n. 241/90;

4. la sussistenza dei presupposti da fatto e di diritto per l'esercizio dei poteri inibitori di cui all'art. 19, comma 3, legge 241/90, in quanto il fabbricato oggetto delle Scia sopra citate sarebbe stato realizzato in assenza dei titoli abilitativi e, per di più, su suolo pubblico in assenza di qualsivoglia concessione.

Si è costituito, seppur solo formalmente, il Comune di Ischia, chiedendo il rigetto del ricorso.

All’udienza straordinaria del 27 aprile 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

1.1 Non sono condivisibili le argomentazioni contenute nel primo, secondo e quarto motivo con le quali si sostiene che il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato in carenza di motivazione e in difetto dei presupposti di fatto e, ancora, che la diffida di cui si tratta sarebbe stata presentata in un periodo antecedente alla scadenza del termine dei diciotto mesi di cui all’art. 21 novies della L. 241/1990 e, ciò, contrariamente a quanto affermato dall’Amministrazione.

1.2 È necessario premettere che, secondo quanto previsto dall’art. 19 comma 3 della L. 241/1990, l’Amministrazione può esercitare i poteri inibitori entro i trenta giorni dalla proposizione della s.c.i.a. edilizia, poteri questi ultimi che sono pieni e che rivestono il carattere della vincolatività.

Ne consegue che la sollecitazione del loro esercizio da parte del terzo entro tale termine, ove rimasta senza risposta, legittima il terzo all'esperimento dell'azione avverso il silenzio con contestuale richiesta di accertamento della fondatezza della pretesa e condanna dell'amministrazione all'adozione degli specifici provvedimenti richiesti.

1.3 Viceversa, decorsi i trenta giorni, ai sensi del comma 4, l'amministrazione può comunque adottare gli stessi provvedimenti previsti dal comma 3 solo in presenza delle condizioni previste dall'art. 21-nonies e in applicazione dei principi in materia di autotutela e dei procedimenti di riesame.

1.4 Nel caso di specie, e sulla base della documentazione prodotta, si è potuto accertare che la diffida è stata prodotta ben oltre i termini di cui all’art. 19 comma 3 e, ciò, con la conseguenza che la stessa diffida della ricorrente è inidonea a sollecitare l'esercizio dei poteri vincolati, residuando il solo potere del Comune di adottare i provvedimenti previsti dal solo comma 4 e in presenza delle condizioni previste dall'art. 21-nonies.

1.5 È altrettanto noto che nell’esercizio del potere di autotutela di cui all’art. 19 comma 4 l’Amministrazione ha solo il dovere di dare un riscontro all’istanza, residuando un potere discrezionale circa l’esistenza dei presupposti di cui all’art. 21 nonies (Cons. Stato Sez. VI, 08/07/2021, n. 5208).

1.6 Precedenti pronunce hanno chiarito che l'annullamento in via di autotutela di un titolo autorizzativo in materia edilizia è subordinato alla coesistenza dei tre elementi e precisamente, dell'illegittimità dell'atto, dell'interesse pubblico all'annullamento, del termine ragionevole anche in rapporto alla tutela dell'affidamento (in questo senso Cons. Stato Sez. II, 29/03/2023, n. 3224 Conferma T.A.R. Puglia, Sez. II, n. 967 del 2022 T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Bolzano, 19/08/2022, n. 222).

1.7 Nel caso di specie l’Amministrazione, infatti è seppur con una motivazione succinta, ha dato conto dell’avvenuta comparazione tra l’interesse pubblico e privato, ritenendo prevalente l’interesse riconducibile al permanere delle attività commerciali, consolidato dalle Scia sopra citate.

1.8 Si consideri, inoltre, che il Comune di Ischia (in questo senso è la nota prot. nr. 27471 del 13 Settembre 2019) aveva già avuto modo di comunicare alla ricorrente che “ la struttura di chiusura realizzata al di sopra della pedana …risulta completamente rimossa, esistendo sui luoghi una modesta copertura con tende retrattili non sorretta da pannellature perimetrali di chiusura ”.

1.9 Ciò premesso è evidente che, anche a prescindere dell’avvenuto (o meno) decorso del termine dei diciotto mesi (e quindi del termine “ragionevole”), l’Amministrazione ha ritenuto inesistente l’ulteriore requisito della prevalenza dell’interesse pubblico e, ciò, ai fini di procedere ad un eventuale annullamento dei sopra citati provvedimenti autorizzatori.

2. Si consideri, inoltre, che la ricorrente non ha dimostrato l’esistenza dei presupposti per annullare gli SCIA già consolidatesi, essendosi limitata ad affermare (peraltro genericamente) che le opere realizzate sarebbero abusive e, ciò, sulla base di una pronuncia di questo Tribunale risalente e di una descrizione dei manufatti che non ha trovato (allo stato attuale) nessun riscontro documentale.

2.1 Altrettanto da respingere è il terzo motivo con il quale si sostiene la violazione dell’art. 10 bis legge 241/90, in quanto il provvedimento impugnato avrebbe dovuto essere proceduto dal preavviso di rigetto.

2.2 Sul punto è sufficiente richiamare un costante orientamento giurisprudenziale che ritiene non necessaria, e nei procedimenti di autotutela, la comunicazione dei motivi ostativi di cui all’art. 10 bis della L. n. 241/1990.

2.3 Si è affermato, infatti, che l’'art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, si applica ai procedimenti che l'Amministrazione intenda concludere con un provvedimento che "per la prima volta" rappresenta al richiedente una o più ragioni impeditive dell'accoglimento della sua istanza.

La sua ratio è quella di evitare "provvedimenti a sorpresa", cioè che prospettino questioni di fatto o di diritto prima ignote al richiedente, o comunque da lui non percepibili. Quando l'istanza di riesame è respinta con un atto meramente confermativo o solo di conferma del precedente, sulla base di una motivazione incentrata sulla immodificabilità della precedente valutazione, non occorre una ulteriore interlocuzione procedimentale con l'interessato. Tale regola trova applicazione nel caso in cui, nonostante le sopravvenienze rappresentate con l'istanza di riesame, i provvedimenti di cui si chiede la riforma sono già divenuti definitivi e l'autotutela non rappresenta un obbligo per l'Amministrazione, bensì una facoltà, che legittimamente potrebbe non dar luogo ad alcun esito per l'interessato (Cons. Stato Sez. III, 21/06/2021, n. 4751 e T.A.R. Veneto Venezia Sez. I Sent., 14/09/2010, n. 4743).

2.4 In conclusione l’infondatezza di tutte le censure proposte consente di respingere il ricorso, mentre le spese possono compensate in considerazione delle particolarità delle fattispecie esaminata.