N. 03644/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01196/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1196 del 2015, proposto da:
Tuturano Srl, rappresentata e difesa dall'avv. A S D, con domicilio eletto presso A S D in Lecce, Via 95 Rgt Fanteria 9;

contro

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall'avv. T T C, con domicilio eletto presso Giovanni Calasso in Lecce, piazzetta Scipione De Summa, 15;

nei confronti di

Unipol Sai Assicurazioni Spa;

per l'accertamento della violazione da parte della Regione Puglia del termine di cui all'art. 12, comma 4, Decreto Legislativo n. 387 del 29 dicembre 2003 per la conclusione del procedimento di rilascio di autorizzazione unica avviato da Resolar srl con istanza prot. n. 38/6786 del 24.6.2008, per la costruzione e l'esercizio di un impianto fotovoltaico di potenza nominale pari a 14,99 MW e delle relative opere infrastrutturali di connessione sito in località Tuturano nel Comune di Brindisi;
dell'insussistenza del diritto all'escussione della polizza fideiussoria n. 0146.5013699.26 di Tuturano srl, rilasciata da Fondiaria SAI SpA a far data dal 17.5.2011, in favore della Regione Puglia;
per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,dell'atto dirigenziale a firma del Dirigente del Servizio energie rinnovabili, reti ed efficienza energetica, n. 00019 del 09.4.2015, con il quale è stata disposta l'escussione della polizza fideiussoria n. 0146.5013699.26 del valore di euro 524.500,00;e, ove occorra, tuzioristicamente,della D.G.R. Puglia n. 35 del 23.1.2007 nella parte in cui, all'art. 2, punto 2.3.5, sub 4.b), impone il rilascio alla Regione di una polizza fideiussoria a prima richiesta a garanzia dell'inizio e ultimazione dei lavori;dell'autorizzazione unica n. 126 del 21.5.2010, nella parte in cui, negli adempimenti contabili di cui alla l.r. 28/01 e ss.mm.ii.,all'art. 7, comma 1, lett. c) impone una polizza fideiussoria a prima richiesta a garanzia della realizzazione dell'impianto;dell'autorizzazione unica n. 250 del 24.11.2010, nella parte in cui fa salvo, all'art. 3, il contenuto dell'art. 7, comma 1, lett. c) della precedente autorizzazione unica n. 126 del 21.5.2010;di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;nonché, per la declaratoria del diritto al risarcimento del danno, derivante dalla violazione da parte della Regione Puglia del termine di cui all'art. 12, comma 4, Decreto Legislativo n. 387 del 29 dicembre 2003 per la conclusione del predetto procedimento di rilascio di autorizzazione unica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2015 il dott. R M P e uditi per le parti i difensori A S D, A B, in sostituzione di T T C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Sono impugnate le note in epigrafe, tra cui quella con la quale la Regione ha escusso la polizza fideiussoria rilasciata dalla ricorrente nell’ambito del procedimento per rilascio di autorizzazione unica per la costruzione ed esercizio di impianto di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili sito nel Comune di Brindisi, fraz. Tuturano.

A sostegno del ricorso, la ricorrente ha articolato i seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) violazione degli artt. 97 Cost, 12 d. lgs. n. 387/03;
eccesso di potere per difetto di istruttoria;
2) violazione D.G.R. n. 35/07;
violazione degli artt. 7 ss. L. n. 241/90;
illegittimità derivata;
3) violazione degli rtt. 3,41 e 117 Cost;
illegittimità derivata.

Con il medesimo ricorso la ricorrente ha instato altresì per la condanna della Regine al risarcimento dei danni da essa subiti per il ritardo, da parte dell’Amministrazione, nel rilascio del provvedimento autorizzatorio.

Nella camera di consiglio del 17.6.2015 è stata accolta la domanda di tutela cautelare.

All’udienza del 5.11.2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. La domanda impugnatoria è fondata, e deve pertanto essere accolta.

Ai sensi dell’art. 4 co. 2 lett. c) L.R. n. 31/08 ("Norme in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili e per la riduzione di immissioni inquinanti e in materia ambientale"), entro centottanta giorni dalla presentazione della comunicazione di inizio lavori, il soggetto autorizzato è tenuto a depositare presso la Regione Puglia “fideiussione a prima richiesta rilasciata a garanzia della realizzazione dell'impianto, di importo non inferiore a euro 50,00 per ogni kW di potenza elettrica rilasciata”.

A tale onere la ricorrente – autorizzata alla costruzione ed esercizio dell’impianto in esame con atto 24.11.2010 – ha fatto fronte con atto di costituzione di polizza fideiussoria rilasciata da UBI Banca in data 6.5.2011.

Con nota n. 159/15 l’Amministrazione, preso atto della mancata realizzazione dell’impianto in esame da parte della società ricorrente, ha escusso tale polizza.

Tale essendo la determinazione assunta dalla Regione, occorre ora accertarne la portata.

Sul punto, rileva il Collegio che la citata previsione di cui all’art. 4 co. 2 lett. c) L.R. n. 31/08 è chiara nell’esigere in capo al soggetto autorizzato il rilascio di una fideiussione finalizzata a garantire la corretta realizzazione dell’impianto, conforme al progetto esaminato ed approvato col rilascio dell’autorizzazione unica.

Se, infatti, si riferisse la polizza fideiussoria alla mera realizzazione dell’impianto verrebbe a mancare la facoltà di sanzionare sotto il profilo pecuniario, mediante l’escussione della relativa polizza , la realizzazione di un impianto diverso da quello autorizzato, anche difforme rispetto alla varietà di interessi tutelati con la specifica autorizzazione unica.

Senonché, nella specie la ricorrente – pur beneficiaria di AU del 24.11.2000 – non ha mai costruito l’impianto in esame.

In difetto di tale costruzione, difetta pertanto il presupposto normativo richiesto per l’escussione della polizza, sicché la Regione avrebbe dovuto astenersi dall’escuterla. In tal senso la Regione non ha operato, ritenendo comunque di dar corso alla fideiussione a suo tempo costituita. Ma, in tal modo essa ha ritenuto di attribuire alla suddetta garanzia una funzione di sanzione per la mancata costruzione dell’impianto, del tutto estranea alla ratio della suindicata norma.

Per tali ragioni, è evidente l’illegittimità dell’operato della Regione, avendo essa provveduto all’escussione della polizza in difetto dei relativi presupposti normativi.

Ne consegue che, in accoglimento dell’azione impugnatoria, va disposto annullamento dell’atto di escussione della polizza prot. n. 159 del 14.4.2015.

3. Occorre ora procedere all’esame dell’ulteriore domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente.

3.1. Sul punto, premette anzitutto il Collegio che, per condivisa giurisprudenza amministrativa, “Anche se l'art. 2 bis l. 7 agosto 1990 n. 241 rafforza la tutela risarcitoria del privato nei confronti dei ritardi delle Pubbliche amministrazioni, stabilendo che esse sono tenute al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, la domanda deve essere comunque ricondotta nell'alveo dell'art. 2043 c.c., per l'identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità;
di conseguenza l'ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi “iuris tantum”, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo o al silenzio nell'adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda e, in particolare, sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quello di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante)” (C.d.S, V, 9.3.2015, n. 1182).

In particolare, per quel che attiene all’elemento soggettivo, la giurisprudenza ha condivisibilmente chiarito che la sua sussistenza non può essere dichiarata in base al solo dato oggettivo della illegittimità del provvedimento adottato o dell'illegittimo ed ingiustificato procrastinarsi dell'adozione del provvedimento finale, essendo necessaria anche la dimostrazione che la P.A. abbia agito con dolo o colpa, di guisa che il difettoso funzionamento dell'apparato pubblico sia riconducibile ad un comportamento negligente od ad una intenzionale volontà di nuocere, in palese ed inescusabile contrasto con i canoni di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, di cui all'art. 97 della Costituzione.

Quindi, ai fini dell'ammissibilità dell'azione risarcitoria, deve in concreto accertarsi se l'adozione o la mancata o ritardata adozione del provvedimento amministrativo lesivo sia conseguenza di comportamento doloso o della grave violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede, alle quali deve essere costantemente ispirato l'esercizio della funzione, e se tale comportamento sia stato posto in essere in un contesto di fatto ed in un quadro di riferimento normativo tale da palesare la negligenza e l'imperizia degli uffici o degli organi dell'amministrazione, ovvero se, per converso, la predetta violazione sia ascrivibile all'ipotesi dell'errore scusabile, per la ricorrenza di contrasti giurisprudenziali, per l'incertezza del quadro normativo o per la complessità della situazione di fatto (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2013, n. 3133;
Sez. VI, 6 maggio 2013, n. 2419;
Sez. IV, 7 marzo 2013, n. 1406;
Cass. civ, SS.UU, sent. n. 500/99).

In uno al fatto ingiusto e alla colpa (di apparato) dell’Amministrazione, occorre infine che il danneggiato fornisca prova del danno subito: danno che deve essere effettivo e reale (ancorché futuro, qualora vi sia una ragionevole chance di conseguimento), e non, invece, meramente astratto e/o potenziale, ovvero, addirittura, sperato.

3.2. Tanto premesso, reputa il Collegio che, nella specie, difetta in capo alla Regione l’elemento soggettivo richiesto al fine del sorgere della responsabilità risarcitoria.

Invero, emerge dalla documentazione in atti che:

- in data 20.6.2008 la ricorrente ha trasmesso alla Regione domanda di rilascio di AU ex art. 12 d. lgs. n. 387/03;

- a seguito di integrazioni documentali richieste dalla Regione, la ricorrente vi ha provveduto soltanto il successivo 27.2.2009 (cfr. comunicazione di avviso del procedimento in atti), sicché la Regione ha dato inizio al procedimento in esame, mediante comunicazione ex artt. 7 l. n. 241/90 e 12 co. 4 d. lgs. n. 387/03 soltanto in data 12.2.2009, subordinando la convocazione della conferenza di servizio all’avvenuta acquisizione, da parte della ricorrente, di ulteriore documentazione, e segnatamente: 1) dichiarazione di conformità delle copie del progetto definitivo, comprensivo di eventuali, successivi elaborati integrativi;
2) piano economico-finanziario, asseverato da istituto iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 d. lgs. n. 385/93, che ne attesti la congruità;
dichiarazione resa da istituto bancario che attesti l’idoneità economica e finanziaria del proponente in riferimento all’investimento proposto;

- la ricorrente ha evaso la suddetta richiesta di integrazioni documentali con note 21.7.2009 e 11.8.2009, all’esito delle quali la Regione ha provveduto alla convocazione della conferenza di servizi per il successivo 26.11.2009.

Emerge da questa prima disamina della documentazione in atti che, a fronte di istanza di rilascio di AU del 20.6.2008, essa è divenuta procedibile soltanto a far data dall’11.8.2009, a seguito della trasmissione alla Regione della documentazione da quest’ultima richiesta con atto 12.2.2009.

4. Ciò chiarito quanto alla fase preliminare culminata nella comunicazione di avvio del procedimento, occorre ora analizzare le fasi successive a tale data.

In particolare, con una prima nota 12.3.2010 la ricorrente, dando seguito alle prescrizioni dell’Assessorato regionale all’Assetto del Territorio, ha effettuato una riduzione della potenza dell’impianto da 14,999 MW a 14,2 MW.

A tale nota ha fatto seguito il rilascio di AU, giusta DD n. 126 del 21.5.2010.

Pertanto, emerge da tale cronologia degli aventi che sino al 21.5.2010 nessun profilo di colpa può imputarsi alla Regione, essendo il ritardo nel rilascio dell’AU dipeso unicamente da incompletezze documentali e/o progettuali imputabili unicamente alla ricorrente.

5. Ciò chiarito, occorre ora valutare gli ulteriori sviluppi riconducibili all’intervento in esame.

Sul punto, emerge dalla documentazione in atti che la Regione, con atto 28.10.2010, ha disposto avvio del procedimento di riesame della rilasciata AU, “… al fine di valutare l’eventuale soggezione dell’intervento a screening ambientale, atteso che il sito ricade in area ad elevato rischio di crisi ambientale nel cui ambito trova applicazione l’art. 4 comma 9 della L.R. n. 11/01”.

Con nota 3.11.2010 la ricorrente ha proposto alla Regione una riduzione della potenza dell’impianto, da 14,20 MW a 10,49 MW.

Con successiva DD n. 250 del 24.11.2010 la Regione ha rilasciato nuova AU, relativamente all’impianto depotenziato sino alla soglia di 10,49 MW.

6. Emerge pertanto da tali elementi che dal 21.5.2010 (data di rilascio dell’originaria AU) al 28.10.2010 (data di comunicazione dell’avvio del procedimento di riesame della rilasciata AU) la ricorrente non ha realizzato alcunché, nonostante la sussistenza di titolo legittimante. Pertanto, essa non potrà che imputare a se stessa l’inerzia nella costruzione ed esercizio dell’impianto di che trattasi.

Di seguito, con d. lgs. n. 28/11 e successivo d.m.