TAR Catania, sez. IV, sentenza 2012-10-24, n. 201202496

N. 02496/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00136/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 136 del 2012, proposto da:
A &
P Associati e Partners Srl, Rem Srl, rappresentati e difesi dall'avv. G C, con domicilio eletto presso Francesco Mauceri in Catania, via Conte Ruggero,9;

contro

Comune di Acicatena, rappresentato e difeso dall'avv. E S C, con domicilio ex lege in Catania presso la Segreteria del TAR, via Milano, n.42/b;

nei confronti di

Ati di Maria Costruzioni, Mgf Appalti Srl, Esse Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Pietro D Luca, con domicilio eletto presso lo stesso Pietro D Luca in Catania, viale Ruggero di Lauria, 29;
Ica Engineering di Corvo Dario, Damiano &
C. Sas, rappresentato e difeso dall'avv. Danilo Colombo, con domicilio eletto presso Maria Laura Intilla in Catania, via Vagliasindi, 51/C;

per l'annullamento, previa sospensione

- dell’avviso indicativo di project financing emanato ai sensi dell'art 37 bis della legge 109/94 coordinata dalla l.r. 7/2002 e pubblicato dal Comune di Acicatena sulla g.u.r.s. del 4 Febbraio 2011 ed all'albo pretorio del Comune;

- della determinazione sindacale n 72 del 10 agosto 2011 con cui è stata nominata la commissione per la valutazione delle proposte di project financing dei lavori di ampliamento della zona c del cimitero per la realizzazione di nuovi loculi;

- della delibera della giunta municipale del Comune di Acicatena n 123 del 11 novembre 2011, con la quale sono state individuate quali promotrici dei lavori di ampliamento del cimitero Comunale di Acicatena e dei lavori di ampliamento dei lavori della zona c del cimitero per la realizzazione di nuovi loculi rispettivamente la ati Di Maria costruzioni, MGF appalti srl, Esse costruzioni srl e la Ica engineering di Corvo Dario, Damiano e c. sas, nonchè avverso tutti gli atti connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Acicatena , dell’ Ati di Maria Costruzioni, Mgf Appalti Srl, Esse Costruzioni Srl e dell’ Ica Engineering di Corvo Dario, Damiano &
C. Sas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2012 il dott. Francesco Brugaletta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L'ufficio tecnico del Comune di Acicatena ha pubblicato il 4 febbraio 2011 un avviso indicativo di project financing relativo alla realizzazione di alcune opere pubbliche con capitali privati presenti nel programma triennale delle opere pubbliche per il periodo 2010/2012 approvato con deliberazione consiliare numero 40 del 15 ottobre 2010.

Fra gli interventi realizzabili con capitali privati vi erano, fra l'altro, i lavori di ampliamento del cimitero Comunale di Acicatena ed i lavori di ampliamento della zona C del cimitero per la realizzazione di nuovi loculi.

A fronte di tale avviso le ricorrenti in qualità di costituenda ATI, nel termine assegnato ovvero il 30 giugno 2011, hanno presentato una proposta per ciascuno dei suddetti progetti.

Con le note prot. N. 2559 3 e 25596 del 12 agosto 2011, l'ente resistente ha comunicato alla capofila A&P che con la determina sindacale n. 72 del 10 agosto 2011 era stato nominato responsabile unico del procedimento per tali interventi l’ing. A G ovvero il capo del settore lavori pubblici e protezione civile dello stesso Comune.

Successivamente, con le note prot. n. 38745 e 38749 del 2 dicembre 2011, il Comune di Acicatena ha comunicato alla A&P che con la determina sindacale n. 72 del 10 agosto 2011 era stata nominata la commissione per la valutazione delle proposte, che i lavori della predetta si erano conclusi con il verbale n. 9 del 13 ottobre 2011 e che con la delibera della giunta municipale n. 123 dell'11 novembre 2011 era stato preso atto delle risultanze dell'operato del suddetto organo, era stato emanato un atto di indirizzo per proseguire l'iter e, infine, erano state individuate quali promotrici dei lavori di ampliamento del cimitero Comunale di Acicatena e dei lavori di ampliamento della zona C del cimitero per la realizzazione dei nuovi loculi rispettivamente la ATI Di Maria Costruzioni, M.G.F. Appalti s.r.l., Esse Costruzioni s.r.l. e la I.C.A. Engineering di Corvo Dario, Damiano &
C. s.a.s..

Da cio’ il ricorso in esame con il quale vengono proposte le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione delle norme contenute nel comma 2 bis dell'articolo 37 bis della legge 109/94 coordinata con la legge regionale n. 7/2002 e con le modifiche introdotte dall'articolo 24 della legge 18 aprile 2005 n. 62. Illegittimità diretta e derivata degli atti.

2) Violazione e falsa applicazione delle disposizioni contenute nell'articolo 37 ter della legge 109/94 coordinata con la legge regionale n. 7/2002.

3) Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo delle disposizioni contenute nell'articolo 37 ter della legge 109/94 coordinata con la legge regionale n. 7/2002. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Si sono costituiti in giudizio il Comune intimato e i contro interessati contrastando il ricorso e chiedendone la pronuncia di irricevibilita’, inammissibilita’ o di rigetto.

Alla Pubblica Udienza del 9.10.12 la causa è stata tratta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso , ad avviso del Collegio, si appalesa irricevibile in quanto tardivo.

Invero parte ricorrente ha impugnato l’avviso indicativo di project financing, pubblicato il 4 febbraio 2011 dal Comune di Acicatena, asserendo la sua carenza di contenuto.

Infatti con la censura fondamentale proposta in ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione delle norme contenute nel comma 2 bis dell'articolo 37 bis della legge 109/94 coordinata con la legge regionale n. 7/2002 e con le modifiche introdotte dall'articolo 24 della legge 18 aprile 2005 n. 62 , sostenendo che la normativa in discorso quanto al contenuto dell'avviso indicativo di project financing stabilisce che lo stesso: " deve contenere i criteri, nell'ambito di quelli indicati dall'articolo 37-ter, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa fra le diverse proposte. L'avviso deve, altresì indicare espressamente che è previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai soggetti previsti dall'articolo 37 quater, comma 1, lettera b ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti. "

E nella fattispecie in esame, secondo la prospettazione di parte ricorrente, l'avviso emanato dall'ente resistente era carente dell'indicazione dei superiori criteri e dell’avvertenza in favore del promotore della possibilità di avvalersi del cosiddetto “diritto di prelazione” sugli altri offerenti in caso di adeguamento alle offerte economiche più vantaggiose presentate dai suddetti.

Alla luce di quanto sopra l’avviso in questione si appalesa immediatamente lesivo, ed essendo stato pubblicato nella GURS , parte II , il 4 Febbraio 2011 , doveva essere impugnato entro i termini rigorosamente previsti dall’art. 120 CPA (cfr. T.A.R. Sicilia Catania Sez. III, Sent., 03-10-2012, n. 2265;
T.A.R. Sicilia Catania Sez. IV, 02-04-2007, n. 593).

Invece il ricorso, notificato il 9 gennaio 2012, risulta proposto ben oltre tali termini e quindi lo stesso si appalesa irricevibile in quanto tardivo rispetto all’avviso indicativo di project financing pubblicato il 4 febbraio 2011.

Alla soccombenza consegue la condanna di parte ricorrente alle spese come liquidate in dispositivo.