Pubblicato il 23/08/2017

N. 04115/2017 REG.PROV.COLL.

N. 05452/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5452 del 2016, proposto da:
Modena Distributori S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato F M, presso il cui studio domicilia in Napoli, via dei Mille n. 16;

contro

Università degli Studi del Sannio, in persona del Rettore p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Napoli, via Diaz, n.11;

nei confronti di

Soc Dimatic Service Group Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati M Marro e Ferdinando Iazzetta, con domicilio eletto ai sensi dell’art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.a.r. Campania, Napoli, piazza Municipio n.64;

per l'annullamento

del provvedimento del 28.10.2016 di diniego di accesso agli atti di gara per l'affidamento in concessione del servizio di ristoro mediante distributori automatici di alimenti, bevande ed altri generi di conforto per un periodo di anni quattro.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi del Sannio e della Soc Dimatic Service Group Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2017 la dott.ssa R E I e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso ex art. 116 c.p.a. la società ricorrente, premesso di aver partecipato alla gara per l'affidamento in concessione del servizio di ristoro mediante distributori automatici indetta con bando pubblicato in data 24 maggio 2013, dall’Università degli Studi del Sannio, conclusasi solo tre anni dopo in data 4.08.2016 con l’aggiudicazione a favore della controinteressata, di aver inoltrato nel Settembre del 2015 un esposto all’Anac a causa del protrarsi delle operazioni di gara, di aver segnalato che l'allora gestore del servizio aveva avuto un affidamento a trattativa privata, nelle more dell'espletamento della nuova gara, a seguito della risoluzione del precedente contratto in danno della ricorrente, con il presente ricorso, impugnava, chiedendone l’annullamento, il diniego opposto dall’amministrazione, comunicatole il 28/10/2016, all’accoglimento dell’istanza di accesso ai verbali di gara ed alla documentazione delle offerte tecniche ed economiche, con la motivazione che la ricorrente aveva fatto decorrere i termini per l’impugnazione degli atti di gara.

A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:

I.- Violazione e falsa applicazione artt. 22 e ss. l.

7.8.90 n. 241 — violazione degli artt. 13 e 79 d.lgs. 163/2006;

La richiesta di accesso è stata corredata da tutte le informazioni e dai requisiti richiesti dalla legge e, segnatamente, dalla motivazione nonché dall'indicazione puntuale dei documenti ai quali la ricorrente aveva diritto di accedere. Detti requisiti, trattandosi di accesso in materia di contratti pubblici, potevano anche essere omessi in quanto l'interesse all'accesso, in siffatta materia, è insito nella qualità di concorrente della procedura. Non a caso il comma 5 dell'art.79 del D.Lgs. 163/2006 prevede che la documentazione debba essere consegnata a prescindere dalla formulazione di una istanza scritta, il che sta a significare che non è necessario indicare la motivazione.

La ricorrente aveva provveduto ad effettuare una segnalazione sia direttamente all'Amministrazione che successivamente all'ANAC, poiché i tempi dell'Amministrazione erano al di sopra di ogni limite di tollerabilità. L'interesse della ricorrente, marcatamente travisato dalla Stazione Appaltante, era quello di agire civilmente nei confronti dell'Amministrazione per il tempo occorso all'espletamento della gara, di documentare all'ANAC l'enorme dilatamento dei tempi di espletamento della procedura che non trova riscontro nella complessità dell'esame della documentazione di gara prodotta dai concorrenti, o di inoltrare un’ istanza di precontenzioso all'ANAC per la quale non vi è il termine decadenziale di trenta giorni.

L'Amministrazione non poteva qualificare la tipologia di azione che la ricorrente avrebbe potuto proporre né la sua fondatezza;
infatti l'interesse all'accesso ai documenti deve essere valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o all'ammissibilità della domanda giudiziale che la ricorrente avrebbe potuto proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso.

Sulla base di tali motivi concludeva per l’annullamento dell'opposto diniego, con vittoria di spese di causa da attribuirsi a favore del procuratore istante.

Con memoria depositata il 10.07.2017 si costituiva la controinteressata Dimatic Servic Group s.r.l. aggiudicataria della gara in questione, ed eccepiva l’inammissibilità dell’istanza in quanto preordinata ad un controllo generalizzato dell’attività amministrativa, nonché priva dell’indicazione degli atti specifici oggetto di ostensione, l’insussistenza di una situazione giuridicamente tutelabile stante il decorso dei termini di impugnazione, e l’esclusione del diritto di accesso nelle gare pubbliche alle informazioni fornite dagli offerenti che costituiscano segreti tecnici o commerciali, derogabile solo per la necessità di difesa in giudizio ai sensi del comma 6.

A sua volta l’Università degli Studi del Sannio costituitasi eccepiva l’inammissibilità del ricorso poiché notificato oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione ex art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, in considerazione che l’accesso nelle gare è strettamente correlato all’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, e concludeva quindi per la conferma del diniego impugnato.

Alla camera di consiglio del 20.07.2017 il ricorso veniva introitato per la decisione.

2. Il ricorso è fondato e merita accoglimento nei limiti di seguito esposti.

Nel giudizio si controverte in ordine all’atto prot. n.0012461 del 28.10.2016 con cui l’Università intimata respingeva l’istanza di accesso del 6.10.2016 inoltrata dalla ricorrente quale concorrente classificatasi terza in graduatoria nella gara - indetta dall’amministrazione intimata per l’affidamento in concessione del servizio di ristoro - per la visione ed estrazione di copia dei verbali di gara delle sedute pubbliche e riservate, della documentazione amministrativa, e dell’offerta tecnica ed economica dei concorrenti primo e secondo classificati.

La richiesta di accesso veniva motivata dall’istante per poter coltivare l’interesse a tutelare in sede giurisdizionale la propria posizione in ragione dell’illegittima ammissione dei concorrenti primo e secondo classificato.

Il ricorso merita accoglimento entro i limiti di seguito esposti.

2.1 Preliminarmente va disattesa la motivazione posta a sostegno dell’impugnato diniego secondo cui non sarebbe ravvisabile in capo alla ricorrente una posizione legittimante la richiesta di accesso strumentale alla difesa in giudizio per essere ormai decorsi i termini di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione. Premesso che risultano ancora pendenti i termini per proporre azione di risarcimento del danno conseguente all’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa, la cui esperibilità non è subordinata alla previa azione di annullamento, come noto il diritto di accesso può sussistere a prescindere dall’attualità dell’interesse ad agire per la difesa in via giudiziale di una posizione di diritto soggettivo o di interesse legittimo, né è ostacolato dalla pendenza di un giudizio civile o amministrativo, nel corso del quale gli stessi documenti potrebbero essere richiesti (Cons. Stato, sez. IV, 14 febbraio 2006 n. 573). Ciò che compete all’amministrazione (e successivamente al giudice, in sede di sindacato sull’operato di questa), sulla base della motivazione della richiesta di accesso (art. 25, co. 2, l. n. 241/1990), è dunque la verifica dell’astratta inerenza del documento richiesto con la posizione soggettiva dell’istante e gli scopi che questi intende perseguire per il tramite dell’accesso. Ma, al contrario, l’amministrazione non può subordinare l’accoglimento della domanda alla (propria) verifica della proponibilità e/o ammissibilità di azioni in sede giudiziaria.

D’altra parte, il diritto di accesso quale “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza” (art. 22, co. 2, l. n. 241/1990), può subire limitazioni nei soli casi indicati dalla legge - costituenti eccezione in attuazione di un bilanciamento di valori tutti costituzionalmente tutelati al detto principio generale - e non già sulla base di unilaterali valutazioni dell’amministrazione in ordine alla maggiore o minore utilità dell’accesso ai fini di una proficua tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive dell’istante (Cons. Stato, Sez. IV, 28 luglio 2016, n. 3431).

Riconosciuta in capo alla ricorrente la sussistenza di una posizione soggettiva legittimante alla richiesta di accesso, in ragione delle necessità difensive palesate, occorre tener conto tuttavia che la la normativa generale in tema di accesso deve essere comunque coordinata con quella particolare dettata in materia di contratti pubblici, e le disposizioni (di carattere generale e speciale) contenute nella disciplina della legge n. 241/11990 possono trovare applicazione solo laddove non si rinvengano disposizioni derogatorie (e quindi dotate di una specialità ancor più elevata in ragione della materia) nel Codice dei contratti, che trovano la propria ratio nel particolare regime giuridico di tale settore dell'ordinamento (Consiglio di Stato n. 5062/2010). In tal senso la disciplina dettata dall'art. 13 del d.lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis, essendo destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti medesimi, costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato all'idea della peculiarità del settore considerato, pur all'interno delle coordinate generali dell'accesso tracciate dalla legge n. 241/1990. Ed infatti, nel codice dei contratti l'accesso è strettamente collegato alla sola esigenza di una difesa in giudizio con una previsione, quindi, molto più restrittiva di quella contenuta nell'art. 24, l. n. 241 cit., la quale contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l'accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (Consiglio di Stato n. 6121/2008;
1446/2014).

Da quanto esposto, consegue che, nel caso di specie (come affermato anche dal Consiglio di Stato nella sentenza da ultimo citata) - posta l’inerenza dei documenti oggetto di istanza di accesso alla posizione soggettiva della ricorrente quale partecipante alla gara - non rileva che la stessa possa o meno (per decorrenza del termine) impugnare l’aggiudicazione definitiva, ben potendo la stessa procedere ad attivare altre forme di tutela giurisdizionale (es. risarcitoria) o anche solo sollecitare interventi di ripristino della legalità da parte della stessa amministrazione o in altra sede.

Tuttavia, nel codice dei contratti l'accesso è strettamente collegato alla sola esigenza di una difesa in giudizio con una previsione, però, più restrittiva di quella contenuta nell'art. 24, l. n. 241 cit., la quale contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l'accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (Consiglio di Stato n. 6121/2008).

2.2 Inoltre la disciplina dettata, per l'accesso agli atti delle procedure di gara, di cui all'art. 13 quinto comma del d. lgs. n. 163 del 2006, a salvaguardia del diritto alla riservatezza delle imprese concorrenti, introduce un divieto di accesso e di divulgazione assoluto, finalizzato non già a tutelare la regolarità della procedura di affidamento, quanto a proteggere le posizioni giuridiche soggettive dei soggetti privati coinvolti, attraverso l'esclusione dell'accesso alle "informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali". Il legislatore ha difatti inteso escludere dal raggio di azionabilità del diritto di accesso la documentazione suscettibile di rivelare il know how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, sì da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l'accesso per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri, al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all'interno del mercato. Corte di giustizia delle comunità Europee (sez. III, 14 febbraio 2008, C-450/06, Varec). Del resto la Corte di Giustizia delle Comunità Europee (sez. III, 14 febbraio 2008, C-450/06, Varec), ha elaborato in maniera innovativa le disposizioni, sancite dagli artt. 1, n. 1 direttiva 89/665/Cee , 15, n. 2, direttiva 93/36/Cee (ora art. 6 della direttiva 2004/18/Ce), che disciplinano la relazione fra tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza delle imprese, affermando che non solo le stazioni appaltanti ma anche gli organi giurisdizionali investiti di un ricorso concernente le determinazioni inerenti l’aggiudicazione di un appalto pubblico, oltre a garantire la sicurezza delle informazioni acquisite giudizialmente, devono poter decidere di non trasmettere alle parti tali informazioni se ciò risulti necessario a garantire la tutela della leale concorrenza e degli interessi legittimi degli operatori economici.

Occorre, tuttavia, osservare, in primo luogo, che l’accesso cd. difensivo prevale (ai sensi del citato art. 13, co. 5, d. lgs. n. 163/2006) sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale (Cons. Stato, sez. VI, 19 ottobre 2009 n. 6993).

In presenza di un diritto di accesso strettamente collegato alla esigenza di difesa in giudizio, esso presuppone un accurato controllo in ordine all’effettiva utilità della documentazione richiesta, controllo che va condotto con riferimento alle caratteristiche della singola fattispecie.

Nella fattispecie, non può affermarsi in ogni caso la prevalenza delle esigenze difensive rispetto agli eventuali interessi di riservatezza delle offerte, poiché parte ricorrente, a fronte delle contestazioni mosse dalla aggiudicataria, non ha specificato quale sarebbe l’effettiva utilità della ostensione dei dati riservati delle offerte di cui ha chiesto l’ostensione, né la stessa è altrimenti desumibile.

Pertanto il ricorso merita accoglimento limitatamente al rilascio di copia dei verbali di gara delle sedute pubbliche e riservate, ed ai dati delle offerte tecniche ed economiche richieste che non siano coperti da segreto nei termini di cui al richiamato art.13, con facoltà dell’amministrazione di apportare ove occorra degli omissis solo sulle parti coperte da divieto di divulgazione. Compete difatti all’amministrazione aggiudicataria, in sede di valutazione dell’istanza di accesso, valutare, sulla base delle dichiarazioni rese in precedenza dagli offerenti, se l’inerenza del documento al segreto tecnico o commerciale, ove esistenti nella specie, si fondi su una “motivata e comprovata dichiarazione” (cfr. Cons. Stato n. 3431/2016 cit.). La tutela del segreto tecnico o commerciale non può essere a sua volta opposta, per la prima volta, in sede di opposizione all’istanza di accesso, dovendo essere tale indicazione oggetto di esplicita dichiarazione resa in sede di offerta, come si desume:

- sul piano letterale, dai riferimenti effettuati alle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte”, e dalla dichiarazione, anch’essa resa dall’ “offerente”, in ordine al dato che le stesse costituiscono segreto tecnico o commerciale;

- sul piano della ragionevolezza interpretativa, dal fatto che tale indicazione non può costituire un impedimento frapposto ex post dall’aggiudicatario, a tutela della posizione conseguita, nei confronti dell’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale da parte degli altri concorrenti.

In definitiva per quanto sopra esposto il ricorso merita accoglimento nei limiti sopra esposti e le spese seguono la soccombenza e sono liquidate a carico dell’amministrazione intimata nella misura indicata in dispositivo, oltre al rimborso del contributo unificato, con distrazione in favore del procuratore antistatario. Ricorrono giusti motivi per compensare le spese nei confronti della controinteressata.