TAR Napoli, sez. VII, sentenza 2023-12-19, n. 202307038

Pubblicato il 19/12/2023

N. 07038/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02755/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2755 del 2023, proposto da
G.F. Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Armando Profili, Giorgia Esposito e Luigi Scarpati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, alla via San Giacomo n. 40;

contro

SE - Gestione Servizi Sannio s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Brancadoro, Anna Marcantonio e Carlo Mirabile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

B. Energy s.p.a. e Planetaria s.r.l., rispettivamente mandataria e mandante del costituendo R.T.I., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Domenico Vitale e Gabriele Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia:

- della “ determina proposta di aggiudicazione relativa ai servizi per la pulizia e disostruzione delle reti e manufatti fognari, degli impianti di sollevamento fognari e degli impianti di depurazione gestiti da GeSeSa spa ” CIG 9722462D71, prot. TT/16439/23 del 10 maggio 2023;

- del verbale di gara n. 15861 del 5 maggio 2023;

- del verbale di gara n. 14820 del 21 aprile 2023;

- di tutti i verbali di gara, sia in seduta pubblica sia in seduta riservata, se e in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

- di tutti gli atti preordinati, connessi e/o conseguenti se e in quanto lesivi degli interessi della ricorrente, ivi compresa la lex specialis (lettera di invito prot. n. 1123123 del 20 marzo 2023, disciplinare di gara, relazione tecnica, capitolato speciale d’appalto, elenco impianti e reti gestite);

nonché per la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e la B. Energy s.p.a. quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con la Planetaria s.r.l., e per la conseguente condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, con subentro della società G.F. Service s.r.l. nel contratto eventualmente stipulato ovvero, in subordine, in forma generica per equivalente pecuniario;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Gestione Servizi Sannio s.p.a., del Comune di Bacoli, della B. Energy s.p.a. e della Planetaria s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’articolo 120 del codice del processo amministrativo;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2023 la dott.ssa Valeria Ianniello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

La ricorrente impugna la “ determina proposta di aggiudicazione relativa ai "servizi per la pulizia e disostruzione delle reti e manufatti fognari, degli impianti di sollevamento fognari e degli impianti di depurazione gestiti da SE spa ” prot. TT\16439\23 del 10 maggio 2023, con la quale la SE ha ritenuto di “ escludere l’operatore economico G.F. Service srl per le pregresse violazioni in cui è incorso l’OE nell’esecuzione dei servizi a favore di altre stazioni appaltanti ”.

Avverso tale esclusione, i presupposti atti di gara e il contratto (eventualmente) stipulato con l’aggiudicataria, la ricorrente muove le seguenti censure: violazione degli articoli 30 e 80, comma 5, lettera c- ter , del decreto legislativo n. 50 del 2016; violazione delle linee guida ANAC n. 6; violazione dell’articolo 57, paragrafo 1, e del considerando n. 101 della direttiva 2014/24/UE; violazione degli articoli 97 e 41 della Costituzione; violazione dei principi del giusto procedimento e di proporzionalità; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione; ingiustizia manifesta.

Si sono costituiti in giudizio la SE - Gestione Servizi Sannio s.p.a., la B. Energy s.p.a. e la Planetaria s.r.l.

Su richiesta del difensore depositata il 3 luglio 2023, il Collegio dispone la cancellazione dell’atto di costituzione del Comune di Bacoli, erroneamente depositato non essendo parte del presente giudizio.

Con ordinanza n. 1133 del 6 luglio 2023 (su cui il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello, con ordinanza n. 3594 del 31 agosto 2023), la Sezione ha respinto l’istanza cautelare.

All’udienza pubblica del 18 ottobre 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato.

Giova, in primo luogo, richiamare la normativa che la ricorrente assume violata.

L’articolo 80 ( Motivi di esclusione ), comma 5, lettera c- ter ), del decreto legislativo n. 50 del 2016 (nel testo applicabile ratione temporis ) stabiliva che:

“ Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: …

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; …

c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa ”.

Le Linee guida n. 6 dell’ANAC, recanti “ Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice ” stabiliscono – tra l’altro – che:

“ 6.2 La rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che:

1. le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità;

2. l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare;

3. l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata.

6.3 Il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato.

6.4 La valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto.

6.5 Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento agli elementi indicati ai precedenti punti 6.2, 6.3 e 6.4 ” .

Infine, la direttiva 2014/24/UE stabilisce:

“ Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili … Dovrebbero anche poter escludere candidati o offerenti che in occasione dell’esecuzione di precedenti appalti pubblici hanno messo in evidenza notevoli mancanze per quanto riguarda obblighi sostanziali, per esempio mancata fornitura o esecuzione, carenze significative del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto o comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull’affidabilità dell’operatore economico …