TAR Bari, sez. U, sentenza breve 2018-07-31, n. 201801130

Pubblicato il 31/07/2018

N. 01130/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00805/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezioni Unite)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex articolo 60 del codice del processo amministrativo;

sul ricorso numero di registro generale 805 del 2018, proposto dalla Vivisol S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G F F e F L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F L in Bari, via P. Fiore n. 14;

contro

Azienda Sanitaria Locale Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato R D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, corso Cavour n. 124;

Regione Puglia, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

a) del bando pubblicato in GU 5a Serie Speciale - Contratti Pubblici n. 60 del 25/5/2018, recante “Procedura aperta telematica per l'appalto del servizio di Assistenza Domiciliare Integrata (ADI) ai pazienti non autosufficienti dell'ASL FG”, nonché, in quanto atto presupposto, della delibera del Direttore generale n. 658/DG/2018, recante “Procedura Aperta, di cui all'art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016, in forma telematica, ai sensi dell'art. 58 del medesimo D.Lgs., per l'affidamento del “Servizio di Assistenza Domiciliare Integrata ai pazienti non autosufficienti della ASL FG” Indizione e proroga tecnica”;

b) del disciplinare, del capitolato tecnico di gara, del capitolato speciale d'appalto, del progetto acquisto, dello schema di contratto, dell'elenco personale beneficiario della c.d. 'clausola sociale', del Mod.1 domanda di partecipazione, del Mod.2 DGUE, del Mod.

3. offerta tecnica;

c) di ogni atto presupposto, consequenziale e /o connesso, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Foggia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2018 il consigliere Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avvocati Anna Maria Pinto, in sostituzione dell’avvocato G F F, e R D;

Comunicata alla parte in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;

Sentita la stessa ai sensi dell'art. 60 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

A. La società a responsabilità limitata Vivisol impugna il bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 25 maggio 2018, relativa alla “Procedura aperta telematica per l'appalto del servizio di Assistenza Domiciliare Integrata (ADI) ai pazienti non autosufficienti dell'ASL FG”.

La ricorrente, premettendo che opera nel settore dell'assistenza domiciliare in particolare in favore dei pazienti cronici, agisce per “contestare la natura sproporzionata e contra jus di talune clausole di gara, che imponendo gravosi obblighi assunzionali incoerenti con le modalità di erogazione dei servizi di ADI cui Vivisol legittimamente e lecitamente ricorre nella sua autonomia imprenditoriale, di fatto ne impediscono la partecipazione”.

A.

1. Pertanto censura in primo luogo l’art. 10.6.1. del capitolato tecnico d’appalto, nella parte in cui si precisa: “Nell'ambito dei singoli profili professionali si riportano a titolo esemplificativo le seguenti competenze minime che devono essere assicurate al fine di garantire i pacchetti assistenziali richiesti, impiegato a tempo pieno (36 ore settimanali) con contratti di lavoro subordinato alle dirette dipendenze dell'Aggiudicatario”, denunciandone soprattutto la contrarietà agli articoli 2 e 52 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81.

Conclude che tali tipo di clausole sono “ingiustificate e sproporzionate” e che debba quindi “escludersi che ... trovi valida motivazione l’imposizione di tali gravosi obblighi assunzionali, che, contrastando con il sistema organizzativo di Vivisol, ne impediscono la partecipazione alla gara”.

A.

2. Contesta poi sotto vari profili, anche d’incostituzionalità, l’articolo 10.6.3 del capitolato, laddove, ribadendo la previsione del disciplinare, chiarisce che “L'Aggiudicatario è tenuto, per il personale ricompreso nell’allegato al disciplinare di gara al rispetto della normativa di cui all’art. 25 della L.R. n. 25/2007 cosi come modificato dall'art. 30 della L. R. n. 4/2010 e dalla sentenza della Corte Costituzionale del 23 febbraio-3 marzo 2011, n. 68 (pubblicata sula Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana 9 marzo 2011. n. 11. 1a speciale)”. Evidenzia peraltro che l’elenco del personale attualmente impiegato consta di 78 unità.

La causa è stata riservata per la decisione alla camera di consiglio del 25 luglio 2018, sussistendone i presupposti ai sensi e per gli effetti degli articoli 60, 74 e 120 del codice del processo amministrativo.

B. Le questioni sottese al ricorso sono da affrontare alla luce della sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 26 aprile 2018, n. 4, che, nel solco delle precedenti pronunce (29 gennaio 2003, n. 1, e 7 aprile 2011, n. 4), ha ribadito che le regole generali sono quelle secondo cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima e i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione.

Di riflesso, il bando deve essere impugnato immediatamente in tre ipotesi eccezionali e tassative (“si contesti in radice l'indizione della gara”;
“all'inverso, si contesti che una gara sia mancata”;
“si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti” – p. 16.2).

L’ultima delle tre ipotesi comprende non solo le clausole che impongono per la partecipazione condizioni e requisiti non posseduti dall’operatore economico ma anche quelle riassuntivamente riportate al punto 16.5. della sentenza, nei seguenti termini:

“a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l'Adunanza plenaria n. 3 del 2001);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara;
ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135;
Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421)”.

Nella fattispecie concreta, è evidente che le clausole del bando che è stato autonomamente e immediatamente impugnato non riguardino requisiti soggettivi la cui mancanza comporti l’esclusione dalla gara, costituendo la contestata assunzione del personale, anche attraverso l’applicazione della clausola sociale, una delle componenti fondamentali della stessa prestazione e non una condizione preesistente alla gara.

Di conseguenza, volendo interpretare la pretesa della società ricorrente per sussumerla nei casi eccezionali individuati dalla giurisprudenza, le contestazioni potrebbero ricondursi astrattamente, secondo la prospettazione attorea, alle ipotesi di cui alle precedenti lettere d) ed e).

B.