N. 03649/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02942/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2942 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
C S, in proprio e nella qualità di titolare della ditta Super Plastik, con sede in Pompei alla via Casone II trav. 4, rappresentati e difesi dagli avv.ti S C e E D V, con i quali elettivamente domicilia in Napoli alla via Duomo N.61 presso l’avv. Avv. B. Matera;

contro

Comune di Pompei, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. G M, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Cesario Console n. 3;
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli, domiciliata per legge in Napoli alla via Diaz n. 11;
Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) - Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Cristina Uccello e Maria Gabriella Tagliamonte, con i quali elettivamente domicilia in Napoli alla Via Vicinale S. M. Del Pianto Torre 1;
Regione Campania, Provincia di Napoli, Ministero dell'Interno-Dipartimento Vigili del Fuoco-Soccorso Pubblico - Difesa Civile, A.S.L. Napoli 5, Autorità di Bacino Regionale della Campania Centrale, ciascuno in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

A.S.I. - Consorzio per l'Area di Sviluppo Industriale di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

1.del provvedimento prot.n. 19222 del 24/05/2012 emesso dal Dirigente del VI settore OO.PP. del Comune di Pompei, con il quale è stata disposta, al fine di un riesame, la riapertura della conferenza di servizi ex art. 5 d.p.r. 447/98 e d.p.r. 440/2000 per la riqualificazione ambientale, la ristrutturazione edilizia e l’ampliamento di un opificio industriale alla via Casone II Trav. n.24 in variante allo strumento urbanistico vigente, conclusasi con verbale del 15.05.2010 (ricorso principale);

2. della determina del Dirigente del VI Settore OO.PP., di richiesta di consulenza tecnica al Prof. A. Pasquale M, dei due pareri da questi resi ed assunti al prot. N. 43143 del 16.01.2011 e n. 17344 del 14.05.2012, nonché della nota dello stesso Dirigente prot. N. 43849 del 22.12.2011 (ricorso principale);

3.del provvedimento a firma del dirigente del V Settore del Comune di Pompei prot. n.40786 del 29.11.2012, notificato in data 30.11.2012, in uno ai sottostanti pareri legale e tecnico, in quanto motivazione per relationem del provvedimento impugnato (ricorso per motivi aggiunti);

4.della determinazione del dirigente del VII Settore del Comune di Pompei n.743 del 09.10.2012, inclusa nel registro delle determinazioni in dada 101.10.2012 al n.1825, solo di recente conosciuta e mai pubblicata (ricorso per motivi aggiunti);

4.di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali (ricorso principale e per motivi aggiunti)

nonché

per il risarcimento del danno ingiusto, ex art.30 c.p.a., oltre interessi e rivalutazione monetaria come per legge fino alla data dell’effettivo soddisfo

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pompei e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e dell’ Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) - Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2013 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 14 giugno 2012 e depositato in data 22 giugno 2012, parte ricorrente premetteva in fatto:

-di essere titolare di una ditta, la Super Plastick, operante nel settore della produzione di imballaggi in plastica, fina dal 1978, nell’opificio industriale ubicato nel Comune di Pompei, alla via Casone II trav. n. 4, con circa 30 unità lavorative addette;

-che tale opificio era stato edificato, previo parere favorevole della competente Soprintendenza, in virtù di regolare licenza edilizia in deroga n. 1/77 e successive varianti;

-che, per le crescenti esigenze produttive dell’azienda, nel corso degli anni erano stati realizzati alcuni corpi di fabbrica posti in aderenza all’edificio industriale ed un modesto volume addossato al muro perimetrale del lotto, interventi per i quali esso istante aveva presentato al Comune di Pompei istanza di condono edilizio, ex art.39 l. n. 724/94, tuttora pendente e nell’ambito del quale era stato reso un parere parzialmente favorevole da parte della Soprintendenza, impugnato dinanzi al TAR Campania con ricorso rubricata al n. di R.G. 12368/2004;

-che, a causa dello sviluppo dell’azienda e dell’implementazione delle tecnologie, si era necessaria l’esigenza di razionalizzare ed ampliare l’intero impianto produttivo;

-che, con istanza acquisita al prot. N. 14650 del 26.04.2007, esso ricorrente aveva richiesto il permesso di costruire per la riqualificazione ambientale, la ristrutturazione edilizia e l’ampliamento dell’opificio, con totale demolizione del manufatto originario e delle successive superfetazioni per realizzare un moderno stabilimento, compatibile sia con le esigenze della tutela paesaggistica ed estetica dell’area sia con le rinnovate esigenze produttive e funzionali;

-che, però, tale istanza era stata rigettata, con provvedimento prot. n. 19663 del 06.06.2007 per contrasto con lo strumento urbanistico;

-che, tuttavia, sussistendo i presupposti della piena conformità dell’intervento alle norme vigenti in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro nonché della carenza di aree a tal fine previste dallo strumento urbanistico, con istanza acquisita al prot. n. 24741 del 17.07.2007, la Super Plastik aveva chiesto l’indizione di una conferenza di servizi ex art. 5 d.p.r. 447/98 e ss.mm.ii., per conseguire il rilascio del titolo edilizio tramite variante urbanistica;

-che il relativo procedimento di variante si era protratto per molto tempo finché, dopo circa 3 anni, la conferenza di servizi si era conclusa con un verbale favorevole approvato all’unanimità in data 13.05.2010;

-che gli esiti della conferenza di servizi erano stati ratificati dalla Provincia di Napoli, con delibera della Giunta Provinciale n. 406 del 28.05.2010 e successivamente depositati presso la Casa Comunale;

-che di detto deposito era stato dato avviso sul B.U.R.C. n.43 del 07.06.2010 e nel termine fissato non erano state presentate osservazioni, proposte o opposizioni;

-che, dopo tali adempimenti, il procedimento aveva subito un immotivato stallo, allorquando il progetto di variante avrebbe dovuto avere la definitiva approvazione da parte del Consiglio Comunale;

-che, infatti, malgrado l’inserimento all’ordine del giorno della seduta consiliare del 20.12.2010 e il rinvio della trattazione al 10.01.2011 per addotte esigenze di “approfondire l’argomento”, la proposta di variante non era stata più esaminata dal Consiglio Comunale, nonostante reiterate diffide di essa ricorrente;

-che il Comune di Pompei aveva richiesto la consulenza di un noto avvocato amministrativista, l’avv. G M, il quale aveva formulato tre pareri pro-veritate , nei quali univocamente si concludeva nel senso che il Comune di Pompei poteva approvare la variante;

-che, ciò nonostante, il Comune di Pompei decideva la nomina di un consulente tecnico, nella persona del prof. A M, a cui erano state sottoposte le stesse problematiche esaminate dall’avv. M, e che aveva concluso che “in definitiva, la variante puntuale risulta legittima per cui si può continuare il procedimento”, limitandosi a differenziare le sue valutazioni rispetto all’avv. M sul solo aspetto relativo alla temporalizzazione della fase esecutiva degli interventi;

-che, pur avendo essa ricorrente prodotto l’elaborato descrittivo delle varie fasi dell’esecuzione dei lavori, il Comune di Pompei aveva richiesto una consulenza integrativa al prof. A M;

-che nel redigere la relazione integrativa il prof. A M aveva concluso che “ai fini formali nell’ambito della stessa “Conferenza dei servizi” devono essere esaminati gli ulteriori atti prodotti, al fine di verificare se sussistono le condizioni per l’approvazione, così come precedentemente espresso”;

-che, con nota prot. n. 19222 del 24.05.2012, il Dirigente, nel fare proprio tale ultimo parere e richiamare, all’uopo, le relative conclusioni, aveva comunicato il rinvio della pratica alla Conferenza dei Servizi per il relativo riesame e chiesto l’integrazione documentale, con le copie degli elaborati del crono-programma da sottoporre alla conferenza dei servizi – da riconvocarsi – nel termine di 20 giorni sotto comminatoria di archiviazione della pratica.

Tanto premesso, parte ricorrente impugnava gli atti indicati ai nn.1,2 e 5 dell’epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

I.Violazione di legge (art.5 d.p.r. 447/98 e ss.mm.ii.) – in relazione all’art.24 della l.r. Campania n.16/2004 e ss.mm.ii. ed all’art.3 del regolamento della Regione Campania n.5/2011 – Incompetenza – Eccesso di potere (Difetto assoluto del presupposto – Arbitrarietà – Illogicità – Iniquità – Travisamento – Sviamento);

II.Violazione di legge (art.5 d.p.r. 447/1998 e ss.mm.ii. – art.24 della l.r. Campania n. 16/2004 e ss.mm.ii. ed all’art.3 del regolamento della Regione Campania n.5/2011 – in relazione artt.7 e ss. e art.21nonies l. 241/90 – Violazione dei principi generali in tema di autotutela – Eccesso di potere (Difetto del presupposto – di motivazione – Arbitrarietà – Illogicità – Iniquità – Travisamento – Sviamento) – Incompetenza;

III.Violazione di legge (art.5 d.p.r. 447/1998 e ss.mm.ii. – art.24 della l.r. Campania n. 16/2004 e ss.mm.ii. ed all’art.3 del regolamento Regione Campania n. 5/2011) – Eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto- sviamento);

IV.Violazione di legge (art.5 d.p.r. 447/1998 e ss.mm.ii.- art.24 della l.r. Campania 16/2004 e ss.mm.ii. ed all’art.3 del regolamento Regione Campania n.5/2011 in relazione all’art.40 del d.p.r. 207/2010) – Eccesso di potere (Difetto assoluto del presupposto – Sviamento).

Parte ricorrente instava altresì per il risarcimento del danno, che si riservava di quantificare in corso di causa, anticipando di aver conseguito le agevolazioni di cui al d.m. 06.08.2010 per la realizzazione di un piano di investimenti di €. 5.000.000,00#, il che rendeva necessaria la definizione della procedura urbanistica in itinere.

Si costituiva il Comune di Pompei che resisteva al ricorso del quale chiedeva il rigetto.

Con ordinanza del 19 luglio 2012 n.138, il Tribunale accoglieva, ai fini del riesame, l’istanza cautelare di sospensiva.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 07.12.2012 e depositato in data 12.12.2012, parte ricorrente impugnava gli atti indicati ai nn.3,4 e 5 dell’epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

V.Violazione ed elusione dei provvedimenti giurisdizionali – Violazione di legge (artt.55 e ss. D.lgs. 104/2010) – Eccesso di potere (difetto del presupposto – sviamento – arbitrarietà) in quanto il Comune di Pompei avrebbe disatteso le indicazioni contenute nell’ordinanza n. 1038/2012 circa la verosimile fondatezza delle doglianze attoree;

VI.Violazione di legge (art.5 d.p.r. 447/1998 e ss.mm.ii. – in relazione all’art.24 della l.r. Campania n. 16/2004 e ss.mm.ii. ed all’art.3 del regolamento Regione Campania n.5/2011 – artt. 4, 5 e 6 della l.241/1990 e s.m.i.) – Incompetenza – Eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto- contraddittorietà – arbitrarietà – Illogicità – Iniquità – Travisamento- Sviamento) in quanto il Dirigente del V Settore dopo avere trasmesso, con atto del 03.10.2012, la proposta di deliberazione al Consiglio Comunale si sarebbe riappropriato dei poteri istruttori, privando l’organo consiliare del potere-dovere di concludere il procedimento, a nulla rilevando le determinazioni assunte da altro organo dirigenziale (il Dirigente del VII Settore);

VII.Violazione di legge (art.5 d.p.r. 447/1998 e ss.mm.ii. – art.24 della l.r. Campania n.16/2004 e ss.mm.ii. ed all’art.3 del regolamento regione Campania n.5/2011 – in relazione artt.7 e ss. e art.21 nonies l.241/90) – Violazione dei principi generali in tema di autotutela – Eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – di motivazione – arbitrarietà – Illogicità – Iniquità – Travisamento – Sviamento) – Incompetenza in quanto la determinazione dirigenziale impugnata avrebbe l’effetto di porre nel nulla la determinazione finale della conferenza di servizi;

VIII. Violazione di legge (art.5 d.p.r. 447/1998 e ss.mm.ii. – art.24 della l.r. Campania n.16/2004 e ss.mm.ii. ed all’art.3 del regolamento regione Campania n.5/2011 – in relazione artt.7 e ss. e art.21 nonies l.241/90) –Eccesso di potere (Difetto assoluto del presupposto –Sviamento) in quanto vi sarebbe stato un eccessivo e non giustificato ricorso a professionalità esterne, mediante la richiesta di complessivi 7 pareri a professionisti esterni;

IX. Violazione di legge (art.5 d.p.r. 447/1998 e ss.mm.ii. – art.24 della l.r. Campania n.16/2004 e ss.mm.ii. ed all’art.3 del regolamento regione Campania n.5/2011 – in relazione artt.2 e art.21 quater l.241/90) –Eccesso di potere (Difetto assoluto del presupposto –Sviamento) in quanto si sarebbe determinata una illegittima sospensione sine die ;

X. Violazione di legge (art.5 d.p.r. 447/1998 e ss.mm.ii. – art.24 della l.r. Campania n.16/2004 e ss.mm.ii. ed all’art.3 del regolamento regione Campania n.5/2011 – in relazione all’art.39 l.724/94 e s.m.i.) –Eccesso di potere (Difetto assoluto del presupposto –Sviamento) in quanto ogni eventuale opera difforme rispetto al progetto originario, ma anteriore al 1985, ricadrebbe comunque nella istanza di sanatoria presentata ai sensi della l. n. 47/85;

XI. Violazione di legge (art.5 d.p.r. 447/1998 e ss.mm.ii. – art.24 della l.r. Campania n.16/2004 e ss.mm.ii. ed all’art.3 del regolamento regione Campania n.5/2011 – in relazione al d.p.r. 380/2001 – art.40 d.p.r. 207/2010) – Eccesso di potere (Difetto assoluto del presupposto –Sviamento) in quanto il Comune di Pompei non avrebbe tenuto conto delle osservazioni presentate dalla ricorrente in relazione al parere formulato dall’ing. A, richiamato per relationem nell’atto impugnato;

XII. Violazione di legge (art.5 d.p.r. 447/1998 e ss.mm.ii. – art.24 della l.r. Campania n.16/2004 e ss.mm.ii. ed all’art.3 del regolamento regione Campania n.5/2011 – in relazione al d.p.r. 380/2001) – Eccesso di potere (Difetto assoluto del presupposto –Sviamento) in quanto la variante richiesta al Comune di Pompei non costituendo una forma di sanatoria edilizia non potrebbe essere condizionata dall’esistenza dall’accertamento dell’esistente e di diversi e autonomi procedimenti di sanatoria;

Il comune di Pompei resisteva al gravame per motivi aggiunti e ne chiedeva il rigetto.

All’udienza dl 18 aprile 2013, la causa passava in decisione.

DIRITTO

Il ricorso principale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Con provvedimenti del Dirigente del VII Settore n. 743 del 09.10.2012 (prot. n. 1825/2012) e del Dirigente del V Settore n.40786 del 29.11.2012, il Comune di Pompei, nel riesaminare la fattispecie, su disposizione di questo Tribunale (cfr. ordinanza n.1038 del 19.07.2012), si è rideterminato in merito alla stessa con atti che hanno integralmente sostituito – per il loro contenuto dispositivo-regolativo – il provvedimento impugnato con il gravame principale.

Nel caso di specie, infatti, la determinazione dirigenziale è stata assunta non già in mera esecuzione del comando giurisdizionale, ma all’esito di una rinnovata istruttoria e nell’esercizio del potere discrezionale proprio dell’Ente. Essa, perciò, non si configura come atto meramente confermativo, bensì come atto ad effetto confermativo, autonomamente lesivo (cfr., di recente, TAR Campania Salerno, 23 marzo 2013 n.547: “Qualora l'amministrazione, sulla scorta di una rinnovata istruttoria e sulla base di una nuova motivazione, dimostri di voler confermare la volizione espressa in un precedente provvedimento, il successivo provvedimento ha valore di atto di conferma, e non di atto meramente confermativo, con la conseguenza che deve essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso diretto avverso il provvedimento che, in pendenza del giudizio, sia stato sostituito dal provvedimento di conferma, infatti il provvedimento di conferma, anche se frutto di un riesame non spontaneo, ma indotto da un'ordinanza cautelare del giudice amministrativo, riflette nuove valutazioni dell'amministrazione e implica il definitivo superamento di quelle poste a base del provvedimento confermato, sicché il ricorrente non ha più interesse alla coltivazione del gravame proposto avverso tale provvedimento, non potendo conseguire alcuna utilità da un eventuale esito favorevole dello stesso”).

Il ricorso per motivi aggiunti è fondato, sotto gli assorbenti profili del vizio per eccesso di potere e del vizio di incompetenza, e va, perciò, accolto.

Il Tribunale osserva che dalla stessa esposizione dei fatti come narrati in premessa, emerge in tutta evidenza che il comportamento del Comune di Pompei - a fronte di un procedimento per variante (semplificata) ai sensi dell’art.5 d.p.r. 447/98 per la realizzazione e l’ampliamento degli impianti produttivi ormai giunto alla fase conclusiva (approvazione della variante da parte del Consiglio Comunale) - sia stato contrassegnato da una forte componente di contraddittorietà nello svolgimento dell’istruttoria procedimentale, di tal che esso si appalesa inficiato dal principale contenuto del denunciato vizio di eccesso di potere ovvero da sviamento in senso proprio (cfr. da ultimo Cons. Stato, 21 gennaio 2013, n. 328), desumibile, in particolare, dalle carenze motivazionali dell’atto, oltre che, per le ragioni che vanno ad illustrarsi, di incompetenza.

Con i provvedimenti impugnati, rispettivamente con il ricorso principale e con il ricorso per motivi aggiunti, l’Amministrazione comunale ha, infatti, determinato un arresto del procedimento, sul rilievo, avvalorato solo in parte da consulenti esterni (cfr. premessa in fatto della presente decisione), dell’esistenza sull’area interessata dall’intervento di cespiti realizzati in assenza di titolo abilitativo e per i quali pendono domande di sanatoria edilizia straordinaria (cd. condono) ai sensi della l. n. 47/85 e l. 724/94, allo stato non ancora esaminate e decise dal Comune di Pompei.

A questo riguardo, il Tribunale rileva che è incontestato tra le parti che la variante al P.R.G., non ancora approvata dal Consiglio Comunale, non riguarda - e non potrebbe essere diversamente, attesa l’eterogenità della materia - i volumi realizzati abusivamente, dei quali solo alcuni si prospettano sanabili (quelli, in particolare, per i quali pende condono ai sensi della l. 47/85).

Il procedimento avviato da parte ricorrente ha ad oggetto, infatti, un intervento di riqualificazione ambientale, ristrutturazione edilizia ed ampliamento di un opificio industriale, realizzato nel 1977 sulla base di una (all’epoca) concessione edilizia in deroga, insistendo il cespite a vocazione industriale su area classificata come agricola dal P.R.G.

Ciò posto, il Tribunale rileva che nei provvedimenti impugnati e, per quel che qui interessa, nella determinazione dirigenziale impugnata con ricorso per motivi aggiunti (dd. Prot. n.40786 del 29.11.2012), peraltro adottata in palese contrasto con la nota prot. 33760 del 03.10.2012 del medesimo organo dirigenziale con la quale si trasmetteva al Consiglio Comunale la proposta di variante (cfr. copia in atti):

-non si dà adeguatamente conto dell’asserita pregiudizialità della definizione degli abusi accertati, parte dei quali sicuramente oggetto di procedimenti di sanatoria edilizia dinanzi al medesimo Comune, ancora pendenti e allo stato non definiti nonostante il notevole lasso di tempo trascorso dalla loro instaurazione;

-non si dà adeguatamente conto, ai fini della eventuale loro confutazione, delle osservazioni presentate da parte ricorrente in data 06.04.2011 con nota acclarata al n.11797, relativa proprio a presunti altri abusi, non riconducibili a quelli oggetto di domande di sanatoria, e ai titoli in quella sede indicati e prodotti in giudizio ( cfr. certificazione rilasciata dal Sindaco di Pompei in data 15.07.1987 attestante la conformità del cespite alla concessione edilizia n.1/1977;
autorizzazione n. 465 del 22.12.1998;
concessione edilizia in sanatoria n. 696 del 03.09.1999);

-non si dà adeguatamente conto, limitandosi a richiamare il solo pare dell’ing. A del 12.10.2012, della volontà più volte manifestata da parte ricorrente di procedere alla demolizione delle parti dell’opificio realizzate in assenza di titolo e ritenute non sanabili, oltre che di altre parti che non siano funzionali al progetto di riqualificazione (peraltro, in corso di causa parte ricorrente ha anche fatto riferimento ad una possibile demolizione totale, cfr. p.5 del ricorso per motivi aggiunti);

-non si esprime alcuna argomentata valutazione circa il “risultato finale” cui potrebbe approdarsi se, diversamente da quanto fatto finora, gli organi dirigenziali agissero in maniera coordinata sul piano istruttorio,anche senza necessità di avvalersi di professionalità esterne, nella prospettiva di individuare le parti sanabili dell’opificio e quelle senz’altro da demolire alla luce del progetto di riqualificazione e ristrutturazione presentato da parte ricorrente, lasciando al Consiglio Comunale la determinazione circa l’approvazione della variante al PRG, già affermativamente proposta dalla Conferenza di servizi in data 13.05.2010.

In definitiva, ritiene il Tribunale che, nella vicenda de qua , si sia assistito ad un confuso percorso istruttorio caratterizzato da un difetto di coordinamento degli organi dirigenziali dell’Ente, da volizioni contraddittorie, oltre che da una sostanziale spoliazione del Consiglio Comunale della competenza ad approvare o meno la variante allo strumento urbanistico generale, necessaria ai fini dell’intervento richiesto da parte ricorrente e favorevolmente proposta, all’unanimità, dalla conferenza di servizi in data 13.05.2010. Circostanza quest’ultima che conduce a ritenere fondata anche la censura relativa all’eccepito vizio di incompetenza.

Il ricorso per motivi aggiunti va, pertanto, accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Non può essere, invece, accolta, la domanda di risarcimento del danno spiegata da parte ricorrente nel ricorso introduttivo, perché rimasta priva di conforto probatorio.

Né può farsi luogo all’estromissione dal giudizio della A.R.P.A. Campania, non ricorrendo i presupposti di cui all’art.108 c.p.c.

Le seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo .