Pubblicato il 08/11/2021

N. 01468/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01026/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1026 del 2021, proposto da
M A M N, rappresentato e difeso dall'avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

B s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati N L G e C B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'accertamento

- del diritto di accesso alla documentazione richiesta dal ricorrente in data 11.6.2021

ed il conseguente annullamento

- della nota dell'8.7.2021, trasmessa in pari data a mezzo pec, con la quale B s.p.a. ha negato l'ostensione della predetta documentazione, con relativo ordine di esibizione e rilascio copie.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di B s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2021 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno ricorrente, consigliere comunale del Comune di Peccioli, ha indirizzato all’impresa “B s.p.a” istanza di accesso in data 11 giugno 2021 chiedendo la seguente documentazione:

i) bilanci di verifica dal 31.12.2016 al 31.12.2020;

(ii) correlazioni dei bilanci di verifica con i bilanci CEE dal 31.12.2016 al 31.12.2020;

(iii) documentazione relativa alla procedura di selezione del progettista dei lavori di ristrutturazione del palazzo di via Carraia, di proprietà di B s.p.a., nonché dell’impresa appaltatrice dei predetti lavori.

Con nota 8 luglio 2021 la B s.p.a. ha negato l'ostensione e il diniego è stato impugnato con il presente ricorso, notificato il 31 agosto 2021 e depositato il 7 settembre 2021.

Lamenta il ricorrente che contrariamente a quanto sostenuto dall’impresa, la peculiarità dei rapporti tra questa e il Comune di Peccioli consentirebbe di ipotizzare un rapporto di dipendenza tale da legittimare l’accesso richiesto. Rileva in particolare che la distribuzione del capitale tra gli azionisti attribuirebbe in via di fatto all’ente locale un’influenza dominante sull’impresa pur detenendone il primo una quota di minoranza pari al 25,141%, perché per la parte restante il 37,724% è in capo alla stessa B s.p.a. e non le attribuisce diritto di voto assembleare mentre il 37,135% risulta frammentato tra 750 azionisti, ciascuno con partecipazioni molto modeste;
inoltre, le assemblee societarie sono caratterizzate da un forte astensionismo cui si contrappone la costante presenza comunale. Negli ultimi diciassette anni, poi, nella carica di Presidente del consiglio di amministrazione dell’impresa si sono alternati due sindaci del Comune di Peccioli. Questo, infine, ha concesso ad essa in godimento i terreni ove sono stati realizzati gli impianti di smaltimento rifiuti e produzione energia elettrica, oggetto dell’attività societaria principale. L’attività di B s.p.a. dipenderebbe totalmente dal rinnovo delle convenzioni con il Comune ed essa, per di più, è affidataria della gestione di servizi comunali a rilevanza pubblica quali il parcheggio comunale, l’incubatore di imprese, l’igiene ambientale, la gestione post mortem dei lotti già esauriti della discarica comunale e mette a disposizione dell’Amministrazione le proprie risorse economico- finanziarie per perseguire interessi di carattere pubblico, erogando liberalità connesse allo svolgimento di attività di interesse collettivo. L'affidamento a B s.p.a. dei servizi di gestione del parcheggio comunale e dell'incubatore di imprese, prosegue il ricorrente, non solo è avvenuto in via diretta senza alcuna procedura ad evidenza pubblica ma è regolato da convenzioni secondo cui il Comune garantisce alla prima l'equilibrio economico-finanziario della gestione impegnandosi a corrispondere un importo pari alla differenza tra i costi sostenuti e le entrate che ne derivano.

Si è costituita l’impresa B s.p.a. rilevando che il ricorrente, con istanza 4 dicembre 2019, aveva già proposto analoga richiesta di accesso che è stata respinta con diniego non impugnato. Il ricorso sarebbe quindi inammissibile.

Nel merito replica alle deduzioni del ricorrente negando che il Comune svolga un controllo rilevante sull’impresa ai sensi del d.lgs. 24 maggio 2017, n. 175 e il diritto di accesso dei consiglieri comunali non potrebbe estendersi alle società partecipate dall’Amministrazione in forma minoritaria. L’assetto societario rappresentato nel ricorso non è stabile ma destinato ad essere a breve modificato poiché essa, avendo acquistato sul mercato azioni proprie oltre il limite previsto dall’art. 2357, comma 3, c.c., deve venderle entro un anno dall’acquisto ovvero entro il 7 gennaio 2022.

La convenzione relativa alla discarica le attribuisce il diritto di godimento solo di una piccolissima porzione di terreno posto a margine dei fondi di sua proprietà, attualmente adibiti a discarica e se dovesse cessare il rapporto con il Comune, non avrebbe difficoltà ad allocare gli impianti sui medesimi. Altrettanto infondato sarebbe l’argomento che il ricorrente lega alla gestione post mortem dei lotti già esauriti della discarica, insistenti sui terreni di proprietà del Comune poiché si tratta di un servizio che essa sarebbe comunque obbligata a svolgere per legge. Quanto alla documentazione richiesta, consistente nei «bilanci di verifica dal 31.12.2016 al 31.12.2020» e nelle «correlazioni dei bilanci di verifica con bilanci CEE dal 31.12.2016 al 31.12.2020», replica la difesa dell’impresa che non li possiede poiché si tratta di documenti che non è obbligata per legge a detenere.

Alla camera di consiglio del 27 ottobre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’odierno ricorrente già il 4 dicembre 2019 ha inoltrato istanza di accesso alla B s.p.a. chiedendo:

- partitario/mastrino relativo ai rapporti fornitore/cliente o dare/avere tra l’impresa e il Comune;

- bilancio di verifica al 31.12.2018;

- contabili relative alle voci di costo per liberalità, altri costi per servizi e spese di rappresentanza;

- delibere assembleari di approvazione di finanziamenti infruttiferi effettuati nel 2018 a favore di alcune società partecipate.

La domanda è stata respinta con nota dell’impresa 20 dicembre 2019 nella quale si ritiene non prospettabile l’esercizio del diritto di accesso del consigliere comunale nei confronti di una società di diritto privato, distinta dal Comune. Il diniego non è stato impugnato e, a tale proposito, la difesa della resistente eccepisce inammissibilità del presente ricorso.

Rileva il Collegio che la documentazione richiesta con detta nota coincide solo parzialmente con quella oggetto dell’istanza di cui si tratta in questa sede, e precisamente con riguardo ai bilanci di verifica che l’Amministrazione nega di possedere poiché, afferma, la formazione dello stato patrimoniale e del conto economico avviene mediante estrapolazione dei dati necessari i quali, poi, non vengono inseriti e “memorizzati” in alcun documento poiché la tenuta del bilancio di verifica non è obbligatoria per legge.

Il bilancio di verifica consiste in un riepilogo, a una certa data, dei saldi dei movimenti di tutti i conti aziendali e viene redatto a partire dalle scritture tenute durante l’anno, le quali riguardano i costi sostenuti dall’impresa e i proventi ottenuti. Tale operazione è certamente un passaggio necessario al fine di redigere il bilancio europeo ma nulla esclude, nei fatti, che l’operazione venga effettuata mediante estrapolazione dei dati necessari senza trascriverli e memorizzarli in un apposito bilancio di verifica, la cui tenuta non è obbligatoria. Ben può apprezzarsi allora la replica della resistente, che sostiene di non possedere alcun bilancio di verifica perché non ne è obbligatoria la tenuta e la contabilizzazione dei dati necessari per formare il bilancio europeo può avvenire senza di esso.

Ne segue che per questa parte, a prescindere dall’eccezione di inammissibilità formulata dalla difesa comunale la richiesta del ricorrente è correttamente stata respinta, in base al principio secondo cui non può essere ordinata l’ostensione di documenti che l’Amministrazione non ha obbligo di detenere (art. 22, comma 6, legge 7 agosto 1990, n. 241, applicabile anche all’accesso dei consiglieri comunali).

La documentazione relativa alla procedura di selezione del progettista dei lavori sul palazzo di via Carraia e dell’impresa appaltatrice degli stessi, oggetto della richiesta di accesso in trattazione, non era compresa nell’istanza formulata originariamente dal ricorrente il 4 dicembre 2019. La coincidenza solo parziale delle due richieste ostensive comporta che con riguardo a tale ultima documentazione il ricorso debba essere scrutinato nel merito, essendo l’istanza attuale diversa (per tale ultima parte) da quella precedente che è stata respinta con diniego rimasto inoppugnato.

Per questa parte deve allora essere respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dalla difesa comunale.

3. Per la restante parte la richiesta di accesso è fondata e il ricorso, in questi limiti, deve essere accolto.

E’ ben vero, come sostiene la difesa della resistente, che la situazione societaria attuale è diversa da quella che esisteva al momento in cui è stata decisa la controversia di cui alla sentenza n. 1630/2020 di questo Tribunale Amministrativo. Tale sentenza fonda il diritto di accesso del consigliere agli atti societari sul fatto che l’impresa, all’epoca, era concessionaria di servizi di rilevanza pubblica e partecipata in misura maggioritaria dal Comune di Peccioli.

L’Amministrazione, con delibera consiliare 26 ottobre 2020, ha avviato la procedura per la cessione delle proprie azioni che si è conclusa il 7 gennaio 2021 con la vendita di una quota del capitale sociale pari al 38,655%.

Attualmente il capitale risulta così ripartito:

- 37,724% in capo alla stessa B s.p.a.;

- 25,141% in capo al comune di Peccioli;

- 37,135% frammentata tra oltre 750 piccoli azionisti, il maggiore dei quali detiene una quota pari allo 0,918%.

Si tratta di dati non contestati, che sono stati confermati dai procuratori delle parti nel corso della discussione della causa.

L’impresa, con nota 8 luglio 2021, ha negato l’ostensione della documentazione richiesta dal ricorrente negando una propria dipendenza dall’Amministrazione comunale anche in ragione della partecipazione azionaria solo minoritaria di quest’ultima, che non le consentirebbe un potere di ingerenza. A questo proposito deve rilevarsi che il Comune ha una partecipazione nell’impresa resistente pari al 25,141%;
quota maggiore è detenuta dalla stessa B s.p.a. mentre la parte restante è suddivisa tra piccoli azionisti. Azionista di maggioranza è quindi la stessa B ma le sue azioni non attribuiscono diritto di voto assembleare, sicché certamente il Comune pur con la sua quota di minoranza esercita influenza su di essa poiché il restante pacchetto azionario è frammentato tra diversi azionisti. Il Comune risulta in una situazione di controllo rispetto alla B ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, n. 1) in quanto “dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria”. Conseguentemente, la B può ritenersi una società da esso controllata ai sensi dell’articolo 2, comma 1, lett. a) e m) del d.lgs. n. 175/2016.

Da tanto consegue una posizione qualificata dell’odierno ricorrente ad accedere agli atti richiesti.

La situazione di controllo della resistente da parte del Comune di Peccioli qualifica l’interesse del ricorrente all’ostensione della documentazione richiesta poiché dal novero degli atti necessari per l’espletamento del mandato consiliare non possono essere esclusi quelli riguardanti imprese le quali, pur essendo soggetti di diritto privato e costituendo quindi persona giuridica distinta dal Comune, tuttavia possono ritenersi dal medesimo controllate. La circostanza che l’Amministrazione possa determinare le scelte assembleari, disponendo della maggioranza dei voti esercitabili in tale sede, comporta che gli atti dell’impresa così controllata non sono estranei all’attività della prima e, pertanto, anche su di essi può e deve esercitarsi il controllo del consigliere comunale.

A diverse conclusioni si dovrebbe giungere laddove l’Amministrazione non si trovasse in alcuna situazione di controllo rispetto alla società interessata: in tal caso il controllo del consigliere sarebbe limitato agli atti della stessa Amministrazione posti in essere in relazione alla propria partecipazione societaria, vale a dire quelli relativi alla gestione del pacchetto azionario ma anche gli interventi in assemblea del suo rappresentante, la corrispondenza intercorsa tra l’ente e la società con esclusione, però, degli atti posti in essere da quest’ultima la quale, in tal caso, sarebbe effettivamente estranea all’Amministrazione.

Questa situazione probabilmente si darà laddove le azioni della B s.p.a., che non attribuiscono il diritto di voto assembleare, verranno effettivamente cedute.

Allo stato la situazione è diversa poiché, si ripete, il controllo che il Comune di Peccioli può fattualmente esercitare sulla B s.p.a. fa sì che l’operato, e quindi gli atti, di quest’ultima non possano ritenersi estranei all’operato degli organi politico-amministrativi comunali nei confronti dei quali si esercita il mandato politico di controllo dei consiglieri comunali.

Il diritto di accesso dei consiglieri si atteggia in modo diverso da quello riconosciuto alla generalità dei consociati, essendo strettamente funzionale all’espletamento del mandato;
è un diritto civico connesso alla carica rivestita e funzionale alla verifica e al controllo sul comportamento degli organi decisionali dell'ente locale ai fini della tutela degli interessi pubblici. Si estende pertanto a tutti i documenti “utili” a tal fine (art. 43, d.lg. 18 agosto 2000, n. 267) e non incontra alcuna limitazione, essendo esteso a qualsiasi atto ravvisato per l’appunto utile all'esercizio delle funzioni con il solo limite (inesistente nel caso di specie) del carattere assolutamente generico o meramente emulativo della richiesta (C.d.S. V, 5 settembre 2014 n. 4525;
T.A.R. Lombardia - Brescia I, 29 marzo 2021 n. 298;
T.A.R. Sicilia-Catania I, 4 maggio 2020, n.926;
T.A.R. Basilicata I, 3 agosto 2017 n. 564). I consiglieri comunali e provinciali hanno infatti il diritto di ottenere dagli uffici del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso che siano utili all'espletamento del loro mandato (T.A.R. (Piemonte II, 1 marzo 2021 n. 2159) e ai fini che qui interessano, il concetto di dipendenza va inteso in senso ampio ricomprendendo anche le situazioni di controllo fattuale dell’Amministrazione su soggetti imprenditoriali, attesa l’ampia estensione del diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri.

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