TAR Napoli, sez. III, sentenza 2020-10-16, n. 202004549

Pubblicato il 16/10/2020

N. 04549/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01709/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1709 del 2016, proposto da
PA AU, rappresentato e difeso dall'avvocato Vincenzo Chierchia, con domicilio digitale vincenzo.chierchia@forotorre.it e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Nello Gargiulo, in Napoli, piazza Nazionale n. 46;

contro

Comune di Pompei, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Daniela Cangella, con domicilio digitale daniela.cangella@forotorre.it e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfredo Barrella in Napoli, via A. Vespucci n. 9;

per l'annullamento

- del provvedimento prot. n. 3266 del 25 gennaio 2016, relativo alla pratica H 418, notificato il 09 febbraio 2016, con il quale il Dirigente del V Settore del Comune di Pompei, ha rigettato l'istanza di permesso a costruire in sanatoria n. 378 presentata il 10 dicembre 2004 ex lege 326/2003;

-di ogni altro provvedimento, preordinato, collegato, connesso e conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pompei;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le disposizioni straordinarie di cui all’art. 84, co. 5, primo e secondo periodo, del DL n. 18 del 17.3.2020, convertito dalla legge n. 27 del 24.4.2020, come modificate dall’art. 4 co. 1 del DL n. 28 del 30.4.2020, convertito dalla legge n. 70 del 25.6.2020, a mente del quale successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 31 luglio 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità di definizione del giudizio ai sensi dell'articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso, con facoltà per le parti di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione;

Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.3.2020;

Visti i decreti del Presidente del TAR Campania n. 14 del 31.3.2020 e n. 22 del 3.6.2020;

Relatore per l'udienza in camera di consiglio del giorno 14 luglio 2020 la dott.ssa Gabriella Caprini e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell'art. 84, comma 5, del DL n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Parte ricorrente agisce per l'annullamento del provvedimento prot. n. 3266 del 25 gennaio 2016, con il quale il Comune di Pompei ha rigettato l'istanza di permesso a costruire in sanatoria relativa alla realizzazione di una costruzione ad uso residenziale, argomentando nei termini che seguono:

“VISTA l'istruttoria effettuata da RINA CHECK s.r.l., dalla quale risulta che l'opera realizzata abusivamente non risulta suscettibile di sanatoria per i seguenti motivi:

1. ai sensi della L. 326/03, art. 32, comma 26, lettera a, in combinato con il comma 27, lettera d (vedasi Corte di Cassazione/Sezione III Penale, 21/12/2004, n.48956), in quanto l'abuso risulta realizzato su immobile soggetto a vincoli dalla L. 1497/39, oggi D.Lgs. 42/04, a tutela di interessi ambientali, istituiti prima della esecuzione di dette opere e non è conforme alle norme urbanistiche e alle prescrizioni del P.R.G.;

2. ai sensi della L.R. n.10 del 18/11/2004, articolo 3, comma 2 che così recita: "Non possono formare oggetto di sanatoria le opere abusive rientranti tra le tipologie di cui al D.L. 269/03, allegato 1, se le stesse: ...omissis... d) sono state realizzate in uno dei Comuni di cui alla L.R. … del 10/12/2003, n. 21, articolo 1 e hanno destinazione residenziale, fatta eccezione per gli adeguamenti di natura igienico-sanitaria e funzionale di cui all'art.5, comma 2, della stessa legge"”.

I.1. Con il primo motivo di ricorso, la parte lamenta la violazione dell’art. 32, comma 27, d.l. n.269 del 2003 e dell’obbligo di una congrua motivazione in sede di adozione del diniego, tale da dare esaurientemente conto dell'istruttoria espletata.

Nel provvedimento non sarebbe esplicitato in quale veste e/o in virtù di quale atto la RINA CHECK s.r.l. avrebbe istruito detta pratica non essendo altresì chiarito con quali poteri il Comune di Pompei le avrebbe conferito l’esercizio della propria competenza. In particolare, il provvedimento impugnato non potrebbe operare un rinvio per relationem alla motivazione contenuta nella relazione redatta da un soggetto privato, tanto più che nel giudizio sarebbe stata depositata una scheda di valutazione priva di sottoscrizione.

Nel medesimo atto impugnato, si farebbe riferimento al protocollo di acquisizione n.ro 40178 che, però, non apparterrebbe all'istanza di condono presentata dall'odierno ricorrente il quale, per le opere de quibus , avrebbe, invece, presentato istanza di condono avente prot. n.ro 40176.

I.2. Con il secondo motivo di ricorso, la parte lamenta la violazione e falsa applicazione della l. n. 308/2004 evidenziando che il Comune di Pompei avrebbe omesso di procedere alla preventiva e/o contestuale definizione della domanda di sanatoria paesaggistica -avendo la stessa parte presentato in data 31 gennaio 2005 con prot. 3250 istanza di accertamento di compatibili paesaggistica ai sensi della Legge 308/2004 - c.d. "mini condono paesaggistico"- prima di esitare il procedimento di condono edilizio ex L. n. 326/2003. La definizione del procedimento ex lege n. 308/2004 preventiva e/o in concomitanza con l'istruttoria del condono edilizio non sarebbe indifferente alle ragioni della ricorrente, in quanto un eventuale parere positivo, espresso dall'Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, avrebbe sicuramente avuto effetti favorevoli sul procedimento di condono edilizio ex lege n. 326/2003.

I.3. Con il terzo motivo di ricorso, il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 33 della l. 47/1985 nonché dell'art. 32 comma 27, lett. d) del d.l. 269/2003 convertito in l. 326/2003.

Sostiene, nella specie, che il vincolo ambientale paesaggistico imposto con legge 1497/1939, confluita nel d. lgs. n. 42/2004, richiamato per la zona interessata, non sarebbe di inedificabilità assoluta, ma di inedificabilità relativa, ovvero superabile con il parere a cura dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo.

I.4. Con il quarto motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione della legge Regione Campania n. 10/2004 e, nel caso, dell’art. 3, comma 2, che preclude il condono nei Comuni rientranti nella c.d. "zona rossa". Evidenzia, in particolare, che con la novella apportata agli artt. 2 e 5 della L.R. Campania n. 21/2003, le opere oggetto di condono, ultimate prima dell'imposizione del vincolo per rischio vulcanico istituito con la relativa entrata in vigore, sarebbero sottratte all'applicazione della citata legge regionale.

I.5. Con il quinto motivo di ricorso la parte lamenta la violazione del principio di legittimo affidamento del privato.

Rammenta che la domanda di condono de qua sarebbe stata presentata in data 10 dicembre 2004 con protocollo n. 40176 e opportunamente integrata in data 08 marzo 2010 con protocollo n. 9381 a seguito di richiesta di integrazione avanzata dall'Ente comunale. Ciò posto, in considerazione della completezza della documentazione prodotta e del versamento dell'oblazione nella misura dovuta, nel ricorrente sarebbe nata una posizione di affidamento sull'assentibilità dell'istanza di condono presentata, tenuto conto anche del fatto che l'art. 32 della L. 326/2003 sul punto stabilisce che si considera rilasciato il titolo edilizio se, dopo ventiquattro mesi dall'attestazione del pagamento