Pubblicato il 06/06/2019

N. 07324/2019 REG.PROV.COLL.

N. 15012/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15012 del 2018, proposto da
Cooperativa Sociale a responsabilità limitata SPAZIO LIBERO, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A B e D D R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via G. P. Da Palestrina n. 19;

contro

- Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la sede della quale è domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
- Ministero dell'Interno – Dipartimento per le Libertà Civili e l'Immigrazione – Direzione Centrale per l'Amministrazione, non costituito in giudizio;

nei confronti

Società Cooperativa CULTURE, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonietta Favale, Angelo Annibali, Matteo Valente e Marco Orlando, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Legale AOR in Roma, via Sistina, 48;

per l'annullamento

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento prot. n. 1R4/25102 dell'8.11.2018 (doc.

3.b), con cui la S.A. aggiudicava a Coop. Culture la “Procedura negoziata ai sensi dell'art. 36, comma 2 lett. b) del D.lgs. n. 50/2016 per l'affidamento in concessione della gestione dei servizi di accoglienza e accompagnamento dei visitatori nelle Case Romane e nell' Antiquarium sottostanti la Basilica dei Santi Giovanni e Paolo al Celio in Roma e della gestione della biglietteria”;

- ove occorra, della comunicazione della suddetta aggiudicazione ex art. 76, co. 5, lett. a) del D.Lgs. n.50/2016, avente data 8.11.2018;

- ove occorra, della graduatoria di gara, dei verbali di gara e di quelli di valutazione delle offerte nella parte cui hanno erroneamente attributo il punteggio all'offerta tecnica della controinteressata, nonché quelli relativi all'eventuale sub-procedimento di valutazione delle giustificazioni dell'offerta anomala, degli atti emessi durante la fase di verifica dei requisiti in capo alla controinteressata, nonché della lettera di invito, del disciplinare e del capitolato;

- della nota prot. n. 10535 del 3.12.2018 mediante cui la Stazione Appaltante ha in parte negato, e in parte comunque differito, l'ostensione della documentazione richiesta dalla odierna ricorrente con istanze di accesso del 12.11.2018 e del 26/27.11.2018;

- del verbale di accesso agli atti del 5.12.2018 nella parte in cui è stata negata l'ostensione di una parte della documentazione richiesta;

- ove occorra, dell'operato e dei comportamenti della Stazione Appaltante e della Commissione nella parte in cui è stata disposta l'aggiudicazione in favore della Cooperativa controinteressata, nonché di ogni altro atto, comportamento o provvedimento, comunque denominati, ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, anche se ignoto e non comunicato;

e il conseguente accertamento del diritto della Cooperativa Spazio Libero di conseguire l'aggiudicazione della procedura e, per l'effetto, di stipulare il contratto, anche a mezzo di subentro, per l'intera durata dell'affidamento posta in gara, con declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato con la controinteressata;

nonché, ai sensi dell'art. 116, co. 2, c.p.a., per l'accertamento del diritto di accesso vantato dall'odierna ricorrente ad estrarre copia degli atti richiesti formalmente con istanze del 12.11.2018 e del 26/27.11.2018 (doc. 4 e 5) aventi ad oggetto la seguente documentazione facente capo alla cooperativa controinteressata: i) offerta tecnica;
ii) atti inerenti alla fase di verifica dei requisiti di partecipazione;
iii) atti inerenti alla fase di verifica di congruità dell'offerta, con conseguente condanna dell'Ente resistente a esibire e rilasciare copia della documentazione richiesta.

B) per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato dalla Società Cooperativa Culture il 24 gennaio 2019:

- del verbale del 24 ottobre 2018, in cui la Commissione ha ritenuto ammissibile l'offerta economica della Spazio Libero Soc. Coop a r.l. nonostante l'omessa indicazione dei costi relativi alla manodopera, collocandola al secondo posto della graduatoria;

- del provvedimento, sconosciuto negli estremi, con cui il RUP ha approvato i verbali della Commissione, ratificando le decisioni della stessa, ivi inclusa l'ammissibilità dell'offerta economica della ricorrente principale;

- in parte qua , del provvedimento dell'8.11.2018, comunicato in pari data, con cui il Ministero, nell'aggiudicare definitivamente alla CoopCulture la gara per l'affidamento in concessione della gestione dei servizi di accoglienza e accompagnamento dei visitatori nelle Case Romane e nell'Antiquarium sottostanti la Basilica dei Santi Giovanni e Paolo al Celio di Roma e della gestione della biglietteria, ha riconosciuto l'ammissibilità dell'offerta economica della Soc. Coop. a r.l. Spazio Libero, confermando il suo posizionamento al secondo posto della graduatoria definitiva;

- ove occorra della lex specialis di gara, nella parte in cui non ha previsto l'indicazione in offerta dei costi della manodopera coerentemente al disposto di cui all'art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016

- ove occorra, dell'operato dei componenti la Commissione e della stazione appaltante.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e della Società Cooperativa Culture;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Società Cooperativa Culture;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 maggio 2019 il Cons. Daniele Dongiovanni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio, la Coop. sociale Spazio Libero ha impugnato, per l’annullamento, la graduatoria dell’8 novembre 2018 con cui il Ministero dell’Interno aggiudicava alla società Cooperativa Culture la procedura negoziata, indetta ai sensi dell’78730B3048E45B8D979A" data-article-version-id="15a722ee-d1a5-5ab6-bfb4-0f3c2aff6b0e::LR78730B3048E45B8D979A::2019-05-11" href="/norms/codes/itatextdq8boepdnezj55e/articles/itaartn8ucoes1i31tnz?version=15a722ee-d1a5-5ab6-bfb4-0f3c2aff6b0e::LR78730B3048E45B8D979A::2019-05-11">art. 36, comma 2, lettera b) del D.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento in concessione della gestione dei servizi di accoglienza e di accompagnamento dei visitatori nelle Case Romane e nell’ Antiquarium sottostanti la Basilica dei Santi Giovanni e Paolo al Celio in Roma nonché della gestione della biglietteria.

Alla gara, hanno partecipato quattro concorrenti;
la Cooperativa Culture si è aggiudicata la procedura con punti 87,05 (di cui 65 per l’offerta tecnica e 22,05 per quella economica) mentre la Cooperativa Spazio Libero si è classificata al secondo posto con punti 85,51 (61,25 per l’offerta tecnica e 24,26 per quella economica).

Al riguardo, la ricorrente ha proposto i seguenti motivi:

1) violazione del punto 23 della lettera d’invito recante i criteri di valutazione delle offerte;
violazione degli artt. 84 e 95, commi 1, 8 e 10-bis, del d.lgs. n. 50/2016;
violazione delle linee guida ANAC n.

4 - violazione del principio della par condicio competitorum;
eccesso di potere per sviamento di potere.

La Cooperativa Culture ha ricevuto un punteggio elevato con riferimento all’offerta tecnica in ragione della proposta di introdurre un “biglietto integrato” che consentirebbe di accedere alle Case Romane ai visitatori di altri siti archeologici attualmente gestititi dalla stessa controinteressata.

Ciò non era consentito dalla documentazione di gara in quanto gli stessi criteri di valutazione non prevedevano una tale possibilità;
ed invero, il punto 23. della lettera di invito prevede una serie di criteri (1. qualità del piano di promozione, comunicazione e marketing;

2. qualità del progetto di organizzazione dei servizi e valorizzazione del sito;

3. qualità del servizio di biglietteria e di bookshop;

4. progetto di implementazione del servizio di visita guidata;

5. analoghe esperienze precedenti;

6. qualità del progetto delle visite didattiche rivolte a pubblico e scuole;

7. qualità dei curricula vitae/profili professionali degli operatori) che, analizzati alla luce delle modalità di attribuzione dei punteggi, non consentivano di proporre la formula del “biglietto integrato”.

Ora, posto che la stazione appaltante è tenuta a conformare la procedura di selezione ai criteri prefissati nella documentazione di gara, non poteva essere attribuito alla proposta della Cooperativa controinteressata alcun punteggio premiale.

L’attribuzione di un punteggio premiale ha determinato anche una distorsione della concorrenza e una violazione della par condicio in quanto, da un lato, la controinteressata poteva contare sul fatto di gestire altri siti archeologici (come il Colosseo e la Domus Aurea ) mentre, dall’altro, la ricorrente non era nelle condizioni di potersi assicurare in tempo utile la gestione di altri siti di interesse storico-artistico.

Va, altresì, evidenziato che la proposta di introdurre un “biglietto integrato” ha reso l’offerta della controinteressata soggetta a condizione (e, quindi, inammissibile) in quanto subordinata alla preventiva autorizzazione degli enti concedenti degli altri siti archeologici;

2) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83, co. 9, del d.lgs n. 50/2016, per avere la stazione appaltante attivato illegittimamente il soccorso istruttorio in favore della Coop. Culture e aver consentito a quest’ultima di sanare la nullità della propria domanda di partecipazione derivante dalla mancata presentazione del DGUE in formato digitale.

La Cooperativa controinteressata ha prodotto, in sede di gara, il DGUE soltanto in formato cartaceo;
in ragione di ciò, la stazione appaltante ha attivato la procedura di soccorso istruttorio, consentendo alla Cooperativa Culture di presentare quello in formato elettronico, in applicazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs n. 50 del 2016 e del comunicato del Ministero dei Traporti del 30 marzo 2018;

3) in via subordinata: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 77, 78 e 216 del d.lgs. n. 50/2016;
eccesso di potere.

La scelta dei commissari di gara non ha rispettato anzitutto le previsioni contenute nell’art. 216, comma 12, del d.lgs n. 50 del 2016 secondo cui la stazione appaltante, nelle more della istituzione dell’albo dei commissari tenuto dall’ANAC, deve scegliere i membri sulla base di regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate, non adottate nel caso di specie.

Altresì, non sono stati rispettati i canoni previsti dall’art. 77 del d.lgs n. 50 del 2016 nel senso che non risulta che i commissari di gara siano esperti del settore cui afferisce l’oggetto del contratto;

4) in via subordinata;
violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016;
eccesso di potere.

La stazione appaltante ha predeterminato sub-criteri in maniera generica, rimettendo in maniera illegittima la loro concreta determinazione alla commissione di gara.

Ciò comporta che l’intera gara è viziata e deve essere, pertanto, annullata per assenza di criteri puntuali per l’attribuzione dei punteggi.

Con successiva memoria depositata in giudizio in data 11 gennaio 2019, la Cooperativa ricorrente, avendo avuto accesso nelle more all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, ha avuto modo di ribadire le censure riferite alla proposta di introdurre un “biglietto integrato” (formulata nella parte dell’offerta tecnica dedicata alla “valorizzazione delle Case Romane”);
altresì, ha rappresentato che, tra le due offerte tecniche, non si evidenziano differenze sostanziali e che l’offerta di Coop Culture è anche perplessa in quanto il sito “Domus Aurea” è accessibile in maniera limitata e su prenotazione.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno e la Cooperativa Culture, chiedendo entrambi il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.

In particolare, il Ministero dell’Interno ha, dapprima, eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto rivolto contro la graduatoria della gara non ancora efficace nonché per aver dedotto censure finalizzate a sindacare il merito delle scelte discrezionali dell’amministrazione.

Anche la Cooperativa controinteressata ha, a sua volta, eccepito l’inammissibilità per genericità del primo motivo nonché la tardività del secondo (riguardante la mancata produzione del DGUE in formato elettronico) in quanto la ricorrente avrebbe dovuto impugnare la sua ammissione alla gara, ai sensi dell’art. 120, commi 2- bis e 6- bis , del CPA.

Con atto depositato in giudizio in data 24 gennaio 2019, la Coop. Culture ha poi proposto ricorso incidentale, censurando la mancata esclusione dalla gara della Coop. Spazio Libero.

Al riguardo, ha proposto il seguente motivo:

- violazione dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016, degli artt. 30, 23, 83, comma 9 e 97 del d.lgs. 50/2016;
sviamento;
difetto di istruttoria;
ingiustizia manifesta;
disparità;
violazione della par condicio competitorum;
violazione dell’art. 97 della Costituzione.

La Coop. Spazio Libero avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto, in violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs n. 50 del 2016, non ha indicato nell’offerta economica i costi relativi alla manodopera, trattandosi peraltro di un servizio ad alta intensità di apporto lavorativo.

Si tratta, invero, di un obbligo previsto per legge e la sua carenza non è sanabile, tanto che avrebbe dovuto comportare la sua esclusione dalla gara.

Peraltro, la stessa sostenibilità dell’offerta presentata dalla Coop. Spazio Libero è in dubbio come dimostra il fatto che essa supera la soglia di anomalia avendo ottenuto un punteggio, con riferimento sia all’offerta tecnica sia a quella economica, superiore ai 4/5 del punteggio massimo attribuibile.

Con memoria, la Coop. Spazio Libero ha controdedotto alle censure contenute nel ricorso incidentale, sostenendo in particolare l’inapplicabilità della norma da ultimo citata alle concessioni di servizi nonché l’affidamento ingenerato dalla documentazione di gara che richiedeva di indicare, a pena di esclusione, i soli costi per la sicurezza, pure richiamati dal citato art. 95, comma 10, del d.lgs n. 50 del 2016.

Con riferimento alla sostenibilità dell’offerta, la Coop. Spazio Libero ha poi ribadito che, gestendo da anni i siti oggetto della gara di che trattasi, non è revocabile in dubbio che gli attuali dipendenti sono quelli utilizzati in passato senza che sia mai stata posta in dubbio la sostenibilità e la stessa economicità della gestione.

In prossimità della trattazione del merito, Coop. Spazio Libero ha depositato memoria, insistendo per l’accoglimento del ricorso principale e per il rigetto di quello incidentale (richiamando in particolare, al riguardo, la recente sentenza della CGUE del 2 maggio 2019 in tema di scorporo dei costi della manodopera nell’ambito dell’offerta economica).

Alla pubblica udienza del 28 maggio 2019, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Va, anzitutto, esaminato il ricorso incidentale della Cooperativa controinteressata in quanto, se accolto, avrebbe un effetto escludente dalla procedura di gara della Coop. Spazio Libero, con conseguente venir meno della legittimazione a proporre censure avverso l’aggiudicazione impugnata con il ricorso introduttivo del giudizio.

1.1 Ciò premesso, il ricorso incidentale si rivela, tuttavia, infondato.

1.2 Con un primo ordine di censure, la Cooperativa Culture sostiene che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs n. 50 del 2016, non avendo dato evidenza, nell’offerta economica, ai costi della manodopera.

Ora, in disparte la questione sull’applicabilità della norma citata alla concessione di servizi (anche se l’art. 164, comma 2, del d.lgs n. 50 del 2016 ne prevede in astratto l’applicabilità, seppure nei limiti di compatibilità), va tuttavia evidenziato che ciò non assume decisivo rilievo nella fattispecie alla luce di quanto si dirà nel prosieguo e di quanto di recente affermato dalla giurisprudenza comunitaria.

Ed invero, proprio con riferimento all’art. 95, comma 10, del d.lgs n. 50 del 2016, la Corte di Giustizia UE, con la recente sentenza del 2 maggio 2019 (C-309/18), ha avuto modo di esprimersi al riguardo, affermando quanto segue ovvero che “ I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice “.

Ciò significa che, sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione dei costi della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione.

Si tratta, invero, di un’affermazione di principio che si confà proprio al caso di specie in cui il punto 25.3 della lettera di invito imponeva ai concorrenti, “a pena di esclusione”, di redigere l’offerta economica utilizzando il “modello 3” predisposto dalla stessa stazione appaltante.

Ora, nel predetto “modello 3”, era espressamente indicato, previo richiamo dell’art. 95, comma 10, del d.lgs n. 50 del 2016, che i concorrenti avrebbero dovuto esplicitare i soli costi relativi alla sicurezza, senza alcun rifermento invece ai costi della manodopera, pure richiamati – come noto – nella norma citata.

Ora, non è revocabile in dubbio che tali indicazioni così specifiche contenute nella lettera di invito abbiano ingenerato un affidamento nella ricorrente principale circa la non necessità di dover indicare i costi della manodopera, il che esclude che la stazione appaltante, in una tale fattispecie, avrebbe dovuto determinarsi per una automatica esclusione dalla gara della Cooperativa Spazio Libero.

1.3 Allo stesso modo infondata, anche in ragione della sua genericità, è l’ulteriore censura relativa alla mancata sottoposizione dell’offerta della Cooperativa Spazio Libero alla verifica di anomalia dell’offerta.

Dirimente, al riguardo, risulta il fatto che l’offerta della Cooperativa Spazio Libero non è stata sottoposta alla verifica di anomalia in quanto la predetta compagine si è classificata al secondo posto della graduatoria di merito, nel senso cioè che avrebbe potuto essere sottoposta ad una tale verifica solo laddove quella (eventualmente) svolta nei confronti dell’aggiudicataria avesse dato esito negativo.

In ogni caso, pur sussistendo le condizioni di cui all’art. 97, comma 3, del d.lgs n. 50 del 2016 per sottoporre l’offerta della Cooperativa Spazio Libero alla verifica di anomalia, non risulta comunque smentito che la ricorrente in via principale ha presentato un’offerta che non smentisce le condizioni economiche praticate dalla stessa in precedenza, nella sua qualità di gestore uscente dei siti archeologici oggetto della gara di che trattasi;
ora, a fronte di una mancata contestazione, in concreto, circa la scarsa sostenibilità dell’offerta della Cooperativa Spazio Libero, anche tale censura si rivela, allo stato, infondata.

1.4 Il ricorso incidentale proposto dalla Cooperativa controinteressata va, pertanto, respinto.

2. Può, quindi, passarsi ad esaminare il ricorso introduttivo del giudizio, prescindendosi tuttavia dall’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalle controparti in ragione, anche in questo caso, della infondatezza delle censure proposte dalla Cooperativa Spazio Libero.

2.1 Con il primo motivo, la ricorrente in via principale deduce l’invalidità dell’offerta della controinteressata in ragione della proposta di introdurre un “biglietto integrato”, non consentito dalla lettera di invito e, comunque, tale da rendere l’offerta stessa inammissibile essendo sottoposta a condizione.

Le censure sono infondate.

Sul punto, va anzitutto evidenziato che, nella lettera di invito, al punto 23. riguardante la valutazione dell’offerta tecnica, la stazione appaltante ha individuato una serie di sub-criteri (in numero di sette), con relative modalità di attribuzione dei punteggi, in maniera molto analitica;
in particolare, per quanto di interesse, ha inteso valorizzare la “ qualità del piano di promozione, comunicazione e marketing ” (per un totale di 15 punti sui 70 massimi da attribuire all’offerta tecnica) nonché “ la qualità del progetto di organizzazione dei servizi e valorizzazione del sito ” (per un massimo di 10 punti).

Con riferimento, poi, ai predetti due sub-criteri, nella lettera di invito, come detto, sono state individuate le modalità di attribuzione dei relativi punteggi (15 e 10 punti) con l’espressa indicazione che sarebbero stato valorizzate le proposte volte a pubblicizzare i siti archeologici di che trattasi, a promuovere la loro conoscenza, ad organizzare al meglio i servizi descritti nel capitolato e ad assicurare le migliori condizioni di utilizzazione e fruizione da parte del pubblico.

In questo quadro di regole ben definite, la Cooperativa Culture, nell’ambito del sub-criterio n. 2 (ovvero “ qualità del progetto di organizzazione dei servizi e valorizzazione del sito ”), ha indicato una serie di proposte tra le quali anche quella relativa al “biglietto integrato”, giustificato proprio dal fatto di voler valorizzare e promuovere la conoscenza e la stessa fruizione delle case Romane.

Ora, una tale proposta, ad avviso del Collegio, si inquadra in maniera coerente nel quadro dei criteri di valutazione indicati nella lettera di invito, noti a tutti i concorrenti interessati, a garanzia della par condicio .

I criteri di valutazione e le relative modalità di attribuzione del punteggio sono, peraltro, espliciti e chiari nel loro intento di privilegiare quelle proposte che avessero valorizzato in qualche modo i siti archeologici in modo da renderli più attrattivi e fruibili da parte del pubblico: in questo quadro, un’offerta che consente, attraverso l’acquisto di un biglietto unico, di poter fruire di più siti contemporaneamente rende l’offerta certamente più appetibile perché inserisce le Case Romane nell’ambito di un circuito più ampio e, quindi, più virtuoso.

Al riguardo, la ricorrente principale assume che la Cooperativa Culture avrebbe goduto di un vantaggio concorrenziale in ragione del fatto che la stessa sarebbe già concessionaria di altri siti;
ora, in disparte il fatto che ciò non costituisce un vizio che di per sé inficia la validità dell’offerta della controinteressata, ciò che più conta è che tale proposta (quella cioè del biglietto integrato) costituisce una delle numerose proposte di valorizzazione presenti nell’offerta dell’aggiudicataria e che, considerate nel loro insieme, hanno portato la commissione di gara ad attribuire il massimo punteggio previsto per quel sub-criterio (10 punti).

Al riguardo, non può non osservarsi che, proprio alla luce del contenuto della proposta, sarebbe altresì arduo pretendere di ritenere che quel punteggio massimo (di 10 punti) attribuito alla controinteressata per quel solo sub-criterio (sui sette previsti dalla lettera di invito) sia stato assegnato dalla commissione per il solo fatto di aver confezionato una proposta che contemplava la previsione di un biglietto integrato.

Sul punto, quindi, la valutazione della commissione risulta immune dai vizi dedotti dalla ricorrente Coop. Spazio Libero.

Sempre la ricorrente sostiene, poi, che l’offerta della controinteressata, poiché ha subordinato l’attivazione del biglietto integrato al previo accordo con i soggetti concedenti (Parco Archeologico del Colosseo e Soprintendenza di Roma), deve intendersi “condizionata” e, quindi, inammissibile.

Anche tale censura risulta infondata.

È recente una pronuncia del giudice di appello (Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2019, n. 3059) in cui, proprio con riferimento ad una censura analoga, si è avuto modo di chiarire, in linea con la pregressa giurisprudenza, che non è da ritenere condizionata l’offerta laddove essa richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi, ciò in quanto il loro rilascio attiene non alla fase della valutazione dell’offerta, bensì alla fase di esecuzione, nel cui ambito, per l’ipotesi che l’aggiudicataria non si renda al riguardo parte diligente, soccorrono i rimedi che la legge riconnette all’inadempimento alle obbligazioni contrattuali.

Ciò costituisce, come detto, un orientamento condiviso dalla giurisprudenza dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi.

Il primo motivo si rivela quindi infondato, come del resto il quarto che censura la genericità dei sub-criteri;
in relazione a tale doglianza (di cui si anticipa l’esame), è invero sufficiente richiamare quanto al riguardo esposto in precedenza circa - invece - la specificità e chiarezza dei sub-criteri individuati dalla stazione appaltante ed esternati nella lettera di invito.

2.2 Con il secondo motivo, la Cooperativa ricorrente contesta poi l’ammissione alla gara della controinteressata per aver prodotto il DGUE soltanto in formato cartaceo e non elettronico.

Si può anzitutto prescindere dall’eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata per mancata impugnazione della sua ammissione alla gara nei termini previsti dall’allora vigente art. 120, commi 2- bis e 6- bis , del CPA in quanto la censura è, comunque, infondata.

Al riguardo, va anzitutto evidenziato che la stazione appaltante, a fronte del deposito in formato cartaceo del DGUE da parte della Cooperativa Culture, ha attivato, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs n. 50 del 2016, la procedura di “soccorso istruttorio”, in seguito alla quale la controinteressata ha provveduto a produrre il DGUE in formato elettronico.

In relazione alla correttezza della condotta della stazione appaltante, può richiamarsi in questa sede l’approfondita analisi contenuta nella sentenza del TAR Sicilia, sez. staccata di Catania, 8 gennaio 2019, n. 12 che ha avuto modo di affrontare la questione ed, in particolare, il significato ed il rapporto tra l’art. 85, comma 1, del d.lgs n. 50 del 2016 (secondo cui “ II DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica a partire dal 18 aprile 2018… ”) ed il precedente art. 40, comma 2, dello stesso decreto che, a sua volta, prevede che “ A decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell'ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici ”.

Al riguardo, proprio prendendo spunto dalle norme citate, il predetto Tribunale ha avuto modo di affermare che il termine “fornitura” contenuto nel citato art. 85, comma 1, del d.lgs n. 50 del 2016 deve essere interpretato letteralmente e va quindi riferito ad “ un obbligo dell’Amministrazione, non già delle partecipanti, le quali, semmai, avrebbero dovuto avere un obbligo di redazione, comunicazione, di deposito, o ancora più rettamente, di trasmissione.

In presenza di una delle dette espressioni, non sembra potervi essere dubbio che la modalità elettronica non solo di formazione del documento, ma anche di trasmissione, per la necessità di una semplificazione generale delle procedure, interesse pubblico certamente rilevante, dovesse essere richiesta, anche in una fase successiva di soccorso istruttorio, in quanto fase imprescindibile del completamento dell’offerta ”.

Il Collegio condivide le predette argomentazioni anche perché, attraverso il DGUE (che, come detto, costituisce in via principale una modalità di semplificazione delle procedure di gara), si tratta di attestare requisiti (come quelli di cui all’art. 80 del d.lgs n. 50 del 2016) che devono essere posseduti dal concorrente prima della partecipazione della gara e non possono essere modificati o alterati, ledendo così la par condicio tra i concorrenti.

Il secondo motivo va, quindi, respinto.

2.3 Con il terzo motivo, la ricorrente principale censura la scelta dei commissari di gara in quanto non sarebbero state rispettate le previsioni contenute nell’art. 216, comma 12, del d.lgs n. 50 del 2016 e nell’art. 77 del d.lgs n. 50 del 2016, nella parte in cui prevede che i commissari di gara siano esperti del settore cui afferisce l’oggetto del contratto.

Le censure sono, anche in questo caso, infondate.

Con riferimento alla dedotta violazione nell’art. 216, comma 12, del d.lgs n. 50 del 2016, è sufficiente osservare che, alla data del 25 giugno 2018 (termine di presentazione delle offerte), l’albo dei commissari presso l’ANAC non era stato ancora costituito e quindi la nomina della commissione di gara era ancora affidata alle stazioni appaltanti.

Con riferimento al rispetto delle “regole di competenza” (come recita la norma da ultimo citata), non è revocabile in dubbio che i singoli componenti abbiano le necessarie competenze con riferimento al settore cui afferisce l’oggetto del contratto in quanto risulta che la Presidente della commissione (vice Prefetto d.ssa M M) ha svolto per sette anni le funzioni di dirigente responsabile della conservazione, restauro e tutela di beni di proprietà del Fondo edifici di culto (FEC), mentre gli altri due membri hanno partecipato a diverse commissioni di gara ed uno di essi, secondo quanto riferito dall’amministrazione e non smentito dalla ricorrente, ha ricoperto vari incarichi nell’ambito della valorizzazione del patrimonio storico-artistico.

Per quanto riguarda, poi, il rispetto delle regole di trasparenza, non vi sono evidenze circa la violazione di un tale principio che, invero, può essere osservato dall’amministrazione seguendo le regole interne di carattere organizzativo già in vigore, senza cioè che sia necessario prevedere una regolamentazione ad hoc in ragione dell’entrata in vigore della norma di che trattasi.

3. In conclusione, anche il ricorso principale va respinto, nulla dovendo provvedere il Collegio sul ricorso in materia di accesso proposto dalla ricorrente, ai sensi dell’art. 116, comma 2, del CPA, avendo la stazione appaltante, in data 21 dicembre 2018, provveduto ad ostendere quanto richiesto dalla cooperativa Spazio Libero, come dalla stessa ammesso con memoria depositata in giudizio l’11 gennaio 2019.

4. Le spese di giudizio vanno compensate tra le parti, in ragione dell’esito di soccombenza reciproca delle predette impugnative.