Pubblicato il 01/04/2020

N. 00433/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00591/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 591 del 2019, proposto da
S P, rappresentato e difeso dall'avvocato G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A V in Lecce, via Zanardelli, n. 7;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Lecce, domiciliata ex lege in Lecce, piazza S. Oronzo;

per l'annullamento,

previa adozione di misura cautelare idonea a sospendere l’efficacia del provvedimento di diniego e ad assicurare al ricorrente la possibilità di sottoscrivere il contratto di lavoro,

- del provvedimento M_D GMIL REG2019 n. 0274567 del 15.04.2019 adottato dal Ministero della Difesa, Direzione Generale per il personale militare ed avente ad oggetto: “Tenente di Vascello del ruolo normale del Corpo sanitario marittimo in s.p.e. S P, nato a Taranto il 26 aprile 1983. Provvedimento definitivo di rigetto”;

- del provvedimento M D MPERS0026936 del 12.4.2019 della Direzione per l'impiego del personale militare della Marina con il quale è stata confermata la designazione dell'Ufficiale per la frequenza dell'80° CNSM;

- del provvedimento M_D

GMIL REG

2019 0176380 del 08/03/2019 notificato dalla Direzione del C.O.M. in data 09/03/2019 con il quale è stato comunicato il preavviso di rigetto all'istanza presentata dal ricorrente;

- dei provvedimenti M D MPERS0012733 del 19.2.2019 e M D MPERS0023095 del 28.3.2019 richiamati in quello definitivo di rigetto e non conosciuti in quanto mai comunicati al ricorrente;

- del provvedimento n. 1981 del 19.4.2019 di Maripers con il quale è stato disposto il trasferimento del ricorrente presso il Policlinico dell'Esercito in Roma a partire dal 4.8.2019;

- di ogni altro atto presupposto, antecedente, consequenziale e/o comunque connesso;

e per la condanna

del Ministero della Difesa, nonché della Direzione Generale per il Personale Militare del Ministero della Difesa al rilascio del provvedimento di cessazione dal servizio permanente a decorrere dal 15.2.2019.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2020 la dott.ssa A A e udito per parte resistente l’Avvocato dello Stato G. Pedone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente - Ufficiale medico (Tenente di Vascello) recentemente specializzatosi in Chirurgia Generale in s.p.e. nella Marina Militare addetto all’Ospedale Militare Marittimo di Taranto - impugna il provvedimento M_D GMIL REG2019 n. 0274567 del 15/04/2019 adottato dal Ministero della Difesa, Direzione Generale per il personale militare ed avente ad oggetto: “ Tenente di Vascello del ruolo normale del Corpo sanitario marittimo in s.p.e. S P, nato a Taranto il 26 aprile 1983. Provvedimento definitivo di rigetto ”, con cui è stata respinta la sua istanza presentata in data 01/02/2019 volta ad ottenere la cessazione dal servizio permanente ai sensi dell’art. 933 del Decreto Legislativo 15/03/2010 n. 66, nonché il provvedimento M D MPERS0026936 del 12.4.2019 della Direzione per l'impiego del personale militare della Marina, con il quale è stata confermata la designazione dell'Ufficiale per la frequenza dell'80° CNSM;
l’atto M_D

GMIL REG

2019 0176380 dell’08/03/2019 notificato dalla Direzione del C.O.M. in data 09/03/2019 con il quale è stato comunicato il preavviso di rigetto dell'istanza presentata dal ricorrente;
i provvedimenti M D MPERS0012733 del 19.2.2019 e M D MPERS0023095 del 28/3/2019 richiamati in quello definitivo di rigetto e non conosciuti in quanto mai comunicati al ricorrente;
il provvedimento n. 1981 del 19.4.2019 di Maripers con il quale è stato disposto il trasferimento del ricorrente presso il Policlinico dell'Esercito in Roma a partire dal 4/8/2019;
ogni altro atto presupposto, antecedente, consequenziale e/o comunque connesso. Chiede, altresì, la condanna del Ministero della Difesa, nonché della Direzione Generale per il Personale Militare del Ministero della Difesa al rilascio del provvedimento di cessazione dal servizio permanente a decorrere dal 15/2/2019.

A sostegno del gravame interposto, il ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

I. VIOLAZIONE DI LEGGE – Violazione di legge per erronea applicazione dell’art. 933, 964 e 724 del D. Lgs. n. 66/2010. ECCESSO DI POTERE per travisamento dei presupposti di fatto e diritto. Eccesso di potere per difetto e/o insufficienza di istruttoria. Eccesso di potere per insufficienza, genericità, illogicità contraddittorietà ed incongruità della motivazione. Violazione dell’art. 10 bis L. n. 241/1990. Violazione del principio del contraddittorio procedimentale. VIOLAZIONE DI LEGGE – Violazione degli artt. 4 e 97 della Costituzione.

II. ECCESSO DI POTERE – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta e disparità di trattamento.

III. Sulla condanna dell’Amministrazione resistente.

Dopo avere illustrato il fondamento giuridico delle domande azionate, il ricorrente concludeva come sopra riportato.

Con decreto cautelare n. 259 del 03/05/2019, il Presidente di questa Sezione ha respinto istanza di misure cautelari provvisorie presidenziali proposta dal ricorrente, fissando per la trattazione collegiale dell’istanza cautelare la Camera di Consiglio del 28 Maggio 2019, con la seguente motivazione: “ Considerato che, a prescindere - allo stato - da ogni questione sulla sussistenza del fumus boni juris (che, nel particolare caso di specie, appare opportuno riservare al Collegio all’esito della completa esplicazione del contraddittorio tra le parti in causa), siccome l’Ufficiale Medico della M.M. ricorrente ricollega la situazione di estrema urgenza alla esibita nota prot. n° 0029372 del 17 Aprile 2019 della A.S.U.R. delle Marche recante comunicazione della necessità di prendere servizio alle dipendenze della medesima A.S.U.R. quale Dirigente Medico della disciplina di Chirurgia (a pena di decadenza) entro e non oltre il giorno 1° Giugno 2019, non si ravvisa la presenza di un pregiudizio di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire dilazione nemmeno sino alla data della prossima Camera di Consiglio di questa Sezione del 28 Maggio 2019 ”.

Il 07/05/2019, si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa, con la difesa dell’Avvocatura dello Stato, depositando una breve memoria difensiva per resistere al ricorso.

Il 23/05/2019, il Ministero resistente ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale ha chiesto, preliminarmente, di rigettare l’istanza cautelare per difetto dei suoi presupposti;
nel merito rigettare il ricorso siccome infondato.

Con ordinanza cautelare n. 321 del 29/05/2019, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dal ricorrente e, per l’effetto, sospeso l’efficacia dei provvedimenti impugnati, ai fini della immediata possibilità per il predetto ricorrente di sottoscrivere il contratto di lavoro alle dipendenze della A.S.U.R. delle Marche, fissando per la discussione nel merito del ricorso la prima udienza pubblica della Sezione del mese di Febbraio 2020, con la seguente motivazione: “ Considerato che, ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare del giudizio, il ricorso appare fondato, in quanto – alla stregua dell’insegnamento giurisprudenziale (di merito) prevalente e condivisibile (Consiglio di Stato, IV Sezione, 26/3/2012 n° 1746;
T.A.R. Lazio, Sezione Prima bis, 2/4/2019 n° 4290) – la norma dell'articolo unico della Legge 26/3/1965 n. 229, che consente agli Ufficiali in servizio permanente effettivo la partecipazione senza limiti di età ai concorsi pubblici per l'accesso alle carriere civili delle Amministrazioni dello Stato, ha introdotto in via implicita un criterio di potenziale mobilità del personale militare all'interno dell'organizzazione statuale, e pertanto, in quanto disposizione ampliativa della posizione di status del personale interessato, la gravità dei motivi di servizio che ai sensi dell'art. 43, ultimo comma, della Legge 10/4/1954 n. 113, può giustificare il ritardo nell'accoglimento della domanda di dimissioni, deve collegarsi a situazioni di assoluta e non eludibile necessità d'impiego dell'unità di organico presa in considerazione. Tale principio deve considerarsi valido anche nel vigore dell'attuale art. 933 del Decreto Legislativo 15/3/2010 n° 66, che ha sostituito l'art. 43 della Legge n. 113 del 1954, malgrado il tenore apparentemente diverso della nuova norma, che sembra invertire il rapporto tra regola ed eccezione consentendo all'Amministrazione solo eccezionalmente di autorizzare la cessazione anticipata dalla ferma: infatti, è evidente che, nel quadro di una lettura sistematica e costituzionalmente orientata della disciplina nel suo complesso, fra le dette ipotesi eccezionali non può non rientrare - appunto - anche quella di superamento di un concorso pubblico a norma della citata Legge n. 229 del 1965. Non ha, infine, rilevanza la circostanza che nel caso di specie il ricorrente verrebbe assunto presso un Ente locale, quale la A.S.U.R. delle Marche e non presso altra Amministrazione dello Stato, in quanto, alla luce dell'accrescersi delle autonomie locali, alla disposizione in parola debba essere data una lettura estensiva, tale da ricomprendere il transito anche fra diverse P.A.. Nel caso di specie, peraltro, l’Amministrazione resistente ha motivato il rigetto in modo che - siccome riferito pressochè esclusivamente alla particolare professionalità e alla carriera dell’Ufficiale Medico ricorrente - risulta inadeguato e non evidenzia la presenza di ragioni di natura organizzativa implicanti l’assoluta e non eludibile necessità d'impiego proprio dell'unità di organico presa in considerazione. Inoltre, il Collegio rileva come il ricorrente ha dedotto in sede di censura che l’Amministrazione della Difesa ha concesso in tempi recenti quattro cessazioni anticipate a Ufficiali Medici in situazioni non dissimili a quelle di parte ricorrente;
né la medesima Amministrazione ha spiegato le ragioni per le quali in questi casi, diversamente da quanto fatto nei confronti del ricorrente, ha ritenuto di dover accogliere la richiesta. Ritenuto, inoltre, sussistente il danno grave ed irreparabile allegato dal ricorrente (necessità di prendere servizio alle dipendenze della A.S.U.R. delle Marche, a pena di decadenza, entro e non oltre il giorno 1/6/2019) ”.

La predetta ordinanza cautelare è stata, però, riformata in appello dalla IV Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 4246 del 30/08/2019, con la seguente motivazione: “ Considerato che, secondo la giurisprudenza della Sezione, le esigenze funzionali dell’Amministrazione risultano prevalenti rispetto alle aspettative del dipendente;
Considerato, per quanto concerne il fumus, che la vincita di un pubblico concorso non sembra integrare l’ipotesi del fatto eccezionale, unico presupposto per il proscioglimento anticipato dalla ferma liberamente contratta ( cfr. IV ord.za 1937 del 2019) ”.

Il 10/01/2020, il ricorrente ha depositato in giudizio una memoria difensiva nella quale, nel richiamare tutte le argomentazioni e le censure articolate nel ricorso introduttivo, ha insistito per l’accoglimento delle conclusioni già rassegnate.

Il 21/01/2020, il ricorrente ha depositato in giudizio una memoria di replica per articolare alcune considerazioni sulla produzione documentale ex adverso operata in data 10/1/2020, insistendo per l’annullamento dei provvedimenti impugnati e la condanna del Ministero della Difesa e/o la Direzione Generale per il Personale Militare del Ministero della Difesa al rilascio del provvedimento di cessazione anticipata dal servizio ex art. 933, D. Lgs. n. 66/2010.

Alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2020, su richiesta di parte, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

0. - Il ricorso è infondato nel merito e deve, pertanto, essere respinto.

1. - Ed invero, re melius perpensa rispetto alla precedente (sommaria) fase cautelare del giudizio, alla stregua del mutato orientamento giurisprudenziale in seno alla IV Sezione del Consiglio di Stato (che si ricava dall’ordinanza cautelare n. 4246 del 30/08/2019), secondo cui la vincita di un pubblico concorso da parte dell’Ufficiale medico militare non integra l’ipotesi del fatto eccezionale ex art. 933 del D. Lgs. n. 66/2010, unico presupposto per il proscioglimento anticipato della ferma liberamente contratta, vanno disattese tutte le censure articolate nel ricorso.

2. - In particolare, con il primo motivo di gravame, parte ricorrente lamenta, da un lato, la violazione degli art. 933, 964 e 724 del D. Lgs. n. 66/2010, contestando la “ insussistenza dei motivi di eccezionalità previsti dall’art. 933 per concedere il proscioglimento dagli obblighi di servizio dai quali è vincolato il deducente ” ravvisata dalla P.A. nei provvedimenti impugnati, e, dall’altro lato, la violazione dell’art. 10 bis L. n. 241/1990 e del principio del contraddittorio procedimentale.

2.1. - Osserva, in particolare, il Collegio cha la ratio dell’art. 964 (rubricato “ Ammissione ai corsi di specializzazione ”, che prevede: “ Gli ufficiali dei Corpi sanitari dell'Esercito italiano, della Marina militare e dell'Aeronautica militare e gli ufficiali del comparto sanitario e psicologico, specialita' sanita' (medicina/farmacia) e specialita' veterinaria dell'Arma dei carabinieri in servizio permanente che sono ammessi, previa domanda, su designazione e per le esigenze dell'amministrazione, ai corsi di specializzazione delle facoltà mediche universitarie, all'atto dell'iscrizione alla scuola di specializzazione, sono vincolati a rimanere in servizio per un periodo di anni pari a due volte e mezzo il numero di anni prescritto per il conseguimento della specializzazione. Il vincolo della ferma decorre dalla data di ammissione ai corsi e la durata dello stesso è aumentata dell'eventuale residuo periodo di precedente ferma contratta, ancora da espletare ”) del Codice dell’Ordinamento Militare (Decreto legislativo del 15/03/2010, n. 66) è quella di salvaguardare l’interesse pubblico a che i costi di formazione del personale militare particolarmente specializzato siano ammortizzati in un arco di tempo ragionevole e che gli scompensi organizzativi ricollegabili alla cessazione dal servizio siano differiti allo scadere della ferma.

Diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 933 del D. Lgs. n. 66/2010 (che prevede, per la cessazione dal servizio in caso di persistenti obblighi di permanenza, che “ L'amministrazione militare, solo in casi eccezionali che deve adeguatamente motivare a tutela dell'interesse pubblico, può concedere il proscioglimento dagli obblighi di sevizio ai quali è vincolato il militare, in relazione alla durata minima del servizio stesso ”) non impone che tra i “casi eccezionali” rientri automaticamente il passaggio ad altra pubblica amministrazione.

Infatti, se pure si volesse sostenere che i costi di formazione già sostenuti dall’Amministrazione militare ridonderebbero comunque (come una “partita di giro”) a beneficio dell’amministrazione civile di destinazione, dovrebbe comunque essere evidenziato che presso la stessa il dipendente non avrebbe alcun obbligo di permanenza minima, con possibilità di dimissioni anche immediate (e svolgimento di libera professione) e, quindi, senza alcun ammortamento dei notevoli costi sostenuti dall’Amministrazione militare per la formazione del proprio personale. La lettura proposta, quindi, anziché costituire una ragionevole interpretazione costituzionalmente orientata della norma, porrebbe invece le basi per un’elusione sistematica degli obblighi di ferma di cui all’art. 964 del D. Lgs. n. 66/2010.

Invero non è condivisibile la tesi per cui l’articolo unico della Legge 26 marzo 1965, n. 229 (recante l’estensione al personale militare dell’esenzione dai limiti di età per la partecipazione ai pubblici concorsi per l’accesso alle carriere civili dello Stato) avrebbe introdotto implicitamente un criterio di potenziale mobilità del personale militare all’interno dell’organizzazione statuale anche a fronte di obblighi di ferma quale quello in esame. La norma predetta, lungi dal volere incentivare lo svolgimento di concorsi pubblici per l’accesso alle carriere civili in costanza della ferma obbligatoria, tende invece a favorire il reinserimento del personale militare negli impieghi civili delle pubbliche amministrazioni proprio all’atto della cessazione degli obblighi di ferma, eliminando infatti i limiti di età che, in precedenza, impedivano ai militari l’accesso, una volta terminata la ferma obbligatoria.

2.2. - Premesso quanto innanzi circa la insussistenza, nel concreto caso di specie, dei motivi eccezionali che giustificherebbero l’approvazione del congedo anticipato ex art. 933 del D. Lgs. n. 66/2010, rileva il Collegio che si appalesano infondate anche le censure formali incentrate sulla violazione dell’art. 10 bis L. n. 241/1990 e del principio del contraddittorio procedimentale, in quanto, da un lato, sia il provvedimento definitivo del 15/04/2019 di rigetto dell'istanza presentata dal ricorrente del 1° febbraio 2019, volta ad ottenere la cessazione dal servizio permanente a decorrere dal 15 febbraio 2019 (motivato anche “ per relationem ” con riferimento al preavviso di rigetto dell’08/03/2019), sia il predetto preavviso di rigetto dell’8/03/2019 sono basati sul rilievo ostativo - insuperabile e dirimente - della mancanza, nel caso di specie, dei “ motivi di eccezionalità che consentono, ai sensi dell'articolo 933 del Decreto Legislativo 15 marzo 2010, n. 66, di superare il vincolo posto dalla ferma ordinaria e speciale contratta ” (tenuto conto di una serie di ragioni organizzative dettagliate nei due sopra citati atti impugnati) e, dall’altro lato, un'eventuale arricchimento (in tesi di parte ricorrente) delle motivazioni non incide sulla validità del preavviso della P.A. (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione III, 07/05/2018, n. 780), allorché il provvedimento finale - come nella specie - si pone in relazione di sostanziale continuità e omogeneità con la precedente comunicazione di avvio del procedimento, non introducendo elementi sostanziali nuovi rispetto alle ragioni ostese nella comunicazione dei motivi ostativi (cfr. ordinanza cautelare Consiglio di Stato, Sezione IV, 12/04/2019, n. 1937).

3. - Con il secondo motivo di gravame, parte ricorrente deduce che i provvedimenti impugnati sarebbero altresì inficiati sotto il profilo di eccesso di potere “ in quanto la p.a. de qua – nel solo anno 2018 - in casi del tutto sovrapponibili a quello del Dott. Sperti, ha concesso 4 cessazioni anticipate ad altrettanti Ufficiali medici impiegati presso il Policlinico Celio, in quanto risultati vincitori di concorsi pubblici presso diverse Aziende Sanitarie del territorio nazionale ”.

Anche la predetta censura è priva di pregio giuridico, posto che l’Amministrazione resistente ha adeguatamente motivato nei provvedimenti impugnati (anche tento conto che l’art. 933 del D. Lgs. n. 66/2010 prescrive l’obblio di adeguata motivazione in caso di deroga agli obblighi di ferma) le specifiche ragioni di natura organizzativa che non consentono di accogliere l’istanza, con conseguente incongruenza di ogni comparazione rispetto ad altri casi invocati (cfr. ordinanza cautelare Consiglio di Stato, Sezione IV, 12/04/2019, n. 1937, cit.).

4. - Per tutto quanto sopra sinteticamente illustrato, il ricorso deve, quindi, essere respinto.

4. - Sussistono i presupposti di legge per disporre la compensazione integrale delle spese processuali tra le parti anche avuto riguardo al mutato orientamento giurisprudenziale sulle questioni giuridiche trattate.