N. 02039/2010 REG.SEN.

N. 00205/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 205 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A R M M, rappresentata e difesa dall'avv. V P, con domicilio eletto presso il medesimo in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

contro

Comune di Taranto, rappresentato e difeso dall'avv. F C, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Stefanizzo in Lecce, via G.A. Ferrari, 5;

nei confronti di

P S, rappresentato e difeso dall'avv. A M, con domicilio eletto presso il medesimo in Lecce, via Garibaldi, 43;

e con l'intervento di

ad opponendum:
N B, rappresentato e difeso dall'avv. Leonardo Musa, con domicilio eletto presso l’avv. Manuela Bellini in Lecce, via Calabria, 3;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della graduatoria finale approvata con Determinazione dirigenziale del 3.12.2009, n. 263, relativa alla procedura di mobilità volontaria "esterna" indetta dal Comune di Taranto con deliberazione di G.M. n. 45/2009, per l'assunzione a tempo indeterminato di 4 dirigenti di cui 2 per il settore amministrativo/contabile;

di ogni altro atto presupposto, conseguente e consequenziale, tra cui i Verbali della Commissione di concorso ed, ove occorra, dell'avviso pubblico del 15/02/2009 a firma del Dirigente Direzione Risorse Umane;

nonchè per l'annullamento della determinazione del 15/02/2010, n. 42, impugnata con motivi aggiunti depositati in data 1.03.2010, con la quale il Dirigente del Settore Risorse Umane ha immesso il dott. Spano Paolo nella dotazione organica del Comune di Taranto in qualità Dirigente a tempo indeterminato e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Taranto;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di P S;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29/07/2010 il Referendario dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti gli avv.ti V P, F C, A M e Leonardo Musa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

L’odierna ricorrente, già in servizio presso il Comune di San Giorgio Jonico, partecipava alla selezione per titoli e colloquio di n. 4 Dirigenti da acquisire, a tempo indeterminato, mediante procedura di mobilità volontaria presso il Comune di Taranto, indetta con deliberazione di Giunta Municipale n. 45 del 23 aprile 2009.

Nonostante la valutazione dei titoli la collocasse al secondo posto della graduatoria provvisoria, all’esito del colloquio orale la ricorrente retrocedeva all’ultimo posto con un punteggio di 55 (cfr. verbale della Commissione esaminatrice n. 3 del 2.12.2009).

Con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti, pertanto, la dott.ssa M ha impugnato gli atti epigrafati deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

I - violazione degli artt. 35 del d.lgs. n. 165/2001 e 12 del DPR n. 487/1994, violazione della lex specialis, del giusto procedimento, dei principi di trasparenza ed imparzialità, eccesso di potere per sviamento;

II – violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per carenza di motivazione, violazione dell’art. 97 Cost. e del principio della par condicio tra i partecipanti;

III – violazione degli artt. 30 e 35 del d.lgs. n. 165/2001, eccesso di potere per manifesta illogicità ed irragionevolezza dei criteri di valutazione.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Taranto ed il controinteressato dott. P S, entrambi eccependo, in via preliminare, il difetto di giurisdizione dell’adito giudice, asserendo che trattasi di controversia inerente alla materia del pubblico impiego e pertanto conoscibile dal giudice ordinario;
in subordine, le parti hanno chiesto che il ricorso fosse respinto perché infondato nel merito.

Con atto depositato in data 20 maggio 2010 ha spiegato intervento ad opponendum il dott. N B, terzo classificato nella selezione de qua.

Nel corso del giudizio le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie richieste.

Alla pubblica udienza del 29 luglio 2010 la causa è stata introitata per la decisione.

Il Collegio ritiene di dover esaminare, in via preliminare, la questione di giurisdizione affrontata nell’atto introduttivo da parte ricorrente ed affrontata, altresì, dall’Amministrazione e dal controinteressato nei propri scritti difensivi.

In particolare, la ricorrente sostiene che sussiste la giurisdizione dell’adito giudice, sul rilievo della natura concorsuale della procedura di mobilità posta in essere dal Comune di Taranto;
la selezione, infatti, sarebbe avvenuta attraverso una valutazione comparativa dei candidati, ai quali sarebbero stati attribuiti distinti punteggi per la valutazione dei titoli e del colloquio orale, non essendosi la Commissione giudicatrice limitata alla mera verifica dei requisiti di idoneità dei concorrenti.

In sostanza, parte ricorrente asserisce che se in via generale la mobilità costituisce un atto di gestione del rapporto di lavoro, come tale attratto nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario, tuttavia, con riguardo alla mobilità esterna, occorre distinguere tra quella attuata mediante procedura concorsuale e quella disposta attraverso il passaggio diretto tra le Pubbliche Amministrazioni. Nel primo caso (che è quello che ci occupa) la procedura è finalizzata alla conclusione di un diverso contratto di lavoro con la P.A., dando luogo, così, ad una novazione del rapporto di lavoro e non ad una mera cessione di esso (come accade, invece, nel caso di mobilità attuata mediante passaggio diretto).

A sostegno di tali argomentazioni la ricorrente cita dei precedenti giurisprudenziali che sposano la tesi suddetta (Cass. Civ., Sez. Un., 23 marzo 2005, n. 6217;
Cass. Civ., Sez. Un., 30 ottobre 2008, n. 26021).

Di contro, sia l’Amministrazione resistente, sia il controinteressato, sono fermi nel ritenere che la controversia de qua rientri nella giurisdizione del giudice del lavoro, poiché sostengono che la procedura di mobilità non è un concorso, né è allo stesso equiparabile, con la conseguenza che in tal caso non ricorre la fattispecie eccezionale di cui all’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001, in base al quale la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste con riferimento alle procedure concorsuali volte all’assunzione di pubblici dipendenti. A sostegno di tale posizione, entrambe le parti citano diversi precedenti giurisprudenziali (ex multis, Cass. Civ., Sez. Un., 6 marzo 2009, n. 5458).

Il Collegio, nonostante i dubbi ingenerati dalle autorevoli pronunce menzionate dalla ricorrente, condivide il prevalente orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto, secondo cui, in tema di mobilità volontaria esterna, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario.

L’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001 stabilisce, infatti, che “le Amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre Amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento”;
la norma, pertanto, definisce l’istituto della mobilità come un’ipotesi di cessione del contratto di lavoro tra diverse Amministrazioni, qualora trattasi di dipendenti inquadrati nella medesima qualifica.

Ad avviso del Collegio la suddetta disposizione non può essere letta in maniera diversa a seconda che la mobilità venga posta in essere mediante selezione del personale attraverso una procedura comparativa o mediante passaggio diretto, in quanto le diverse modalità scelte dall’Amministrazione al fine di attivare la mobilità esterna non possono snaturare l’essenza stessa dell’istituto tracciata dalla norma.

Rimane il fatto, quindi, che il procedimento di mobilità volontaria esterna tra pubbliche Amministrazioni è atto di gestione del rapporto di lavoro ed il relativo contenzioso rientra nella giurisdizione del giudice ordinario;
essa, infatti, determina una semplice cessione del contratto di lavoro del dipendente tra l’Amministrazione di provenienza e quella di destinazione con continuità del suo contenuto (art. 30, comma 1, del d.lgs. n.165 del 2001) e non la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione (TAR Sardegna - Cagliari, Sez. II, 28 giugno 2010, n. 1695;
Cons. Stato, Sez. V, 26 ottobre 2009, n. 6541;
TAR Puglia - Lecce, Sez. II, 16 marzo 2009, n. 480;
Cass. Civ., Sez. Un., 6 marzo 2009, n. 5458;
TAR Campania – Napoli, Sez. III, 9 settembre 2008, n. 10060;
Cass. Civ. Sez. Un. 12 dicembre 2006, n. 26420).

Né può condividersi l’assunto della ricorrente secondo cui il caso che ci occupa sarebbe in parte diverso dalle vicende affrontate da talune delle pronunce sopra richiamate, le quali hanno riguardato la distinta ipotesi della mobilità attuata mediante passaggio diretto tra le Amministrazioni;
la giurisdizione dell’uno o dell’altro giudice non può, infatti, dipendere dalle scelte dell’Amministrazione e quindi radicarsi in maniera diversa a seconda delle concrete modalità (selezione comparativa o passaggio diretto) attraverso cui la mobilità viene attuata, ma essa sussiste a monte, unico essendo l’istituto e ferma restando la natura gestionale dei relativi atti.

Il discrimine, pertanto, è rappresentato dalla costituzione del rapporto di lavoro alla dipendenza delle pubbliche amministrazioni;
tutte le vicende che interessano la fase di gestione del rapporto di lavoro e le modifiche soggettive ed oggettive che dovessero intervenire in costanza di esso (ivi compresa la mobilità volontaria) devono, perciò, essere conosciute dal giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, residuando la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie in materia di procedure concorsuali finalizzate all’assunzione dei dipendenti, ossia relative alla fase antecedente alla costituzione del rapporto di impiego.

Nel caso di specie, quindi, la procedura con cui l’Amministrazione, attraverso una valutazione comparativa per titoli e colloquio dei dipendenti che ne hanno fatto domanda, ha attivato la mobilità del personale già in servizio presso altre PP.AA., non può essere equiparata ad un concorso, in quanto la scelta dell’Ente di procedere ad una selezione comparativa del personale interessato non muta l’essenza degli atti posti in essere dall’Amministrazione quali atti di gestione del rapporto di lavoro;
ne consegue che, ai fini del riparto di giurisdizione, la fattispecie in esame esula dall’applicazione della disciplina di cui all’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001.

Per le suesposte argomentazioni, quindi, il Collegio ritiene di dover declinare la propria giurisdizione in favore dell’Autorità giudiziaria ordinaria in funzione di giudice del lavoro.

Tuttavia, tenuto conto delle incertezze giurisprudenziali sul punto, determinate da talune pronunce contrastanti, sussistono eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese del giudizio tra le parti.