Pubblicato il 24/04/2024

N. 02793/2024 REG.PROV.COLL.

N. 05667/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5667 del 2023, proposto da
Campania Emergenza S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato S L M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asl 107 - Napoli 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Odv Confraternita Misericordia di Caivano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati D L, M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

- della deliberazione n. 1964 del 25/10/2023 emessa dall''ASL Napoli 2 NORD, di aggiudicazione all''O.E. “Confraternita Misericordia di Caivano” della procedura di gara avente ad oggetto il servizio di trasporto prodotti ematici, campioni biologici e presidi vari per il P.O. “Anna Rizzoli” di Lacco Ameno, P.O. “Gaetanina Scotto di Perrotolo” di Procida e Distretto 36 di Ischia e Procida;

- della Comunicazione al Fornitore (Registro di Sistema PI111255-23 e Registro di Sistema di Riferimento PI060288-23), inoltrata in data 30.10.2023, con la quale la S.A. rendeva edotta la Campania Emergenza srl dell''intervenuta adozione del provvedimento sub a);

- dei verbali del Seggio di gara del giorno 11.07.2023, 12.07.2023 e 27.07.2023, nella parte in cui ammettono, anziché escludere, la Confraternita Misericordia di Caivano dalla relativa procedura di gara;

- dei verbali della Commissione di Gara del giorno 13.09.2023, 27.09.2023 e 19.10.2023, nella parte in cui ammettono, anziché escludere, la Confraternita Misericordia di Caivano dalla relativa procedura di gara;

- di ogni altro atto ad essi collegati, connessi, preordinati e conseguenti.

- ed in ogni caso per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con conseguente risarcimento in forma specifica del danno causato alla ricorrente mediante subentro nello stesso o, in alternativa e meramente subordinata, per equivalente monetario;

- nonché ed in ogni caso ai sensi dell''art. 116 c.p.a., per l''accoglimento dell''istanza di accesso agli atti formulata in data 30.10.2023 e, dunque, per l''ostensione integrale dei documenti richiesti, poiché indispensabili ai fini del legittimo esercizio del proprio diritto di difesa nel presente giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Asl 107 - Napoli 2 e della Odv Confraternita Misericordia di Caivano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 aprile 2024 il dott. F M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’odierna ricorrente ha dedotto in fatto le seguenti circostanze:

di aver partecipato alla procedura di gara bandita dall’A.S.L. Napoli 2 Nord per l'affidamento del servizio di trasporto prodotti ematici, campioni biologici e presidi vari per il P.O. “Anna Rizzoli” di Lacco Ameno, P.O. “Gaetanina Scotto di Perrotolo” di Procida e Distretto 36 di Ischia e Procida, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi del comma 2 dell’art. 95 del D.lgs 50/2016 e da svolgersi con modalità telematica, ai sensi dell’art. 40 del D. Lgs. n.50/2016 e ss.mm.ii.;

l’importo a base d’asta era stato fissato nella somma di € 270.000,00 oltre iva e oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, pari ad € 11.794,00;

all’esito delle operazioni di gara, la graduatoria finale aveva visto collocarsi al primo posto la Confraternita Misericordia di Caivano con un punteggio complessivo pari a 100 (di cui 70 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica), mentre la ricorrente si era posizionata al secondo posto con punti 95,27 (di cui 70 per l’offerta tecnica e 25,27 per l’offerta economica);

il procedimento di gara, conclusosi con l’emanazione della deliberazione di aggiudicazione n. 1964 del 25/10/2023, tuttavia, era stato inficiato, a dire della ricorrente, da palese illegittimità ed eccesso di potere, a causa dell’ammissione in gara proprio della Confraternita Misericordia di Caivano che, viceversa, avrebbe dovuto essere esclusa a causa sia della carenza dei requisiti di partecipazione, sia delle omissioni poste in essere dalla medesima aggiudicataria, espressamente sanzionate con la sanzione espulsiva dalla lex specialis.

Avverso la disposta aggiudicazione è insorta l’odierna ricorrente, deducendo un unico ordine di censure così rubricato “violazione di legge – violazione e falsa applicazione delle prescrizioni sancite dalla lex specialis a pena di esclusione - violazione e falsa applicazione degli artt. 12, 14 e 17 del disciplinare di gara – violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016 - violazione del principio dell’autovincolo – violazione degli artt. 1362 e 1363 cod. civ. – eccesso di potere – sviamento – illiceità - violazione del legittimo affidamento – violazione e falsa applicazione del principio della par condicio tra i concorrenti – ingiustizia manifesta - eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto - arbitrarietà - contraddittorietà tra atti – violazione della par condicio – travisamento – illogicità manifesta – violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.”.

Secondo la sostenuta argomentazione censoria, in applicazione delle sopra riportate disposizioni, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla partecipazione alla gara, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, come viceversa disposto dalla stazione appaltante, avendo omesso di presentare, nell’offerta tecnica, il previsto progetto di assorbimento, in aperta violazione dell’art. 16 del disciplinare di gara.

Difatti, la commissione di gara, accertata la perpetrata omissione, anziché immediatamente escludere la controinteressata, le aveva consentito l’allegazione postuma, mediante soccorso istruttorio, del menzionato progetto, nonostante la riscontrata carenza riguardasse l’offerta tecnica ed il relativo adempimento fosse sancito a pena di esclusione.

Sempre in violazione delle disposizioni disciplinanti il soccorso istruttorio, tale istituto era stato attivato dalla stazione appaltante per consentire all’aggiudicataria anche la regolarizzazione delle presentate referenze bancarie, nonostante il corrispondente documento, al momento della presentazione dell’offerta, non recasse la sottoscrizione del legale rappresentante del concedente istituto di credito.

La previsione sancita a pag. 13 del Disciplinare di gara, difatti, aveva imposto il relativo adempimento in termini di doverosità e, dunque, a pena di esclusione, cosicché doveva ritenersi preclusa la regolarizzazione postuma, ponendosi l’attivato soccorso istruttorio in palese contrasto con le vincolanti prescrizioni della lex specialis di gara.

Infine, la Confraternita Misericordia di Caivano avrebbe dovuto essere estromessa dalla procedura di gara per carenza dei requisiti partecipativi derivanti dalla nullità del contratto di avvalimento, atteso che l’impresa ausiliaria aveva messo a disposizione un automezzo di cui, come preliminarmente rilevato dalla stazione appaltante, non aveva la disponibilità in virtù dell’allegato contratto di avvalimento.

Si sono costituite sia l’azienda sanitaria che la controinteressata contestando la fondatezza dell’avversa prospettazione ed insistendo per la reiezione del ricorso, stante l’indiscutibile legittimità della contestata azione amministrativa.

Respinta la domanda cautelare con ordinanza collegiale n. 1052/2024, la causa è stata riservata in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 15 aprile 2024.

2.- Il ricorso è infondato.

2.1.- Priva di pregio è la prima argomentazione censoria, con cui la ricorrente ha lamentato che la mancata allegazione del progetto di assorbimento del personale nella busta dell'offerta tecnica non avrebbe potuto essere sanata attraverso l'attivazione del soccorso istruttorio, in quanto tale istituto non consentirebbe di sanare i vizi relativi all'offerta, potendo essere utilizzato esclusivamente per integrare documenti già prodotti e non per presentare nuovi documenti.

Sotto il primo profilo, ovverosia l'eccepita inapplicabilità del soccorso istruttorio per sanare i vizi concernenti l'offerta, va rimarcato che in base all'art. 24 del disciplinare il progetto di assorbimento non era oggetto di valutazione ai fini dell'attribuzione di punteggio.

Invero, indipendentemente dalla sua collocazione in offerta tecnica o in documentazione amministrativa, l'art. 50 del previgente D.lgs. 50/2016, "non prevede la valutazione e l'attribuzione di un punteggio ai piani di riassorbimento del personale di cui alla cosiddetta clausola sociale" (TAR Toscana, Sez. II, 31 dicembre 2019, n. 1772).

Tale documento, dunque, non costituiva parte dell'offerta in senso stretto, ma doveva semplicemente essere inserito nella busta relativa all'offerta tecnica anziché nella busta concernente la documentazione amministrativa, in quanto potenzialmente idoneo a disvelare profili dell'offerta.

D'altra parte, le stesse Linee Guida Anac n. 13, recanti "La disciplina delle clausole sociali", prevedono che: "La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell'attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto.5.1.". Tale indicazione - non vincolante - delle Linee guida Anac era stata espressamente riprodotta e resa prescrittiva dall'art. 14 del disciplinare di gara.

In definitiva, sono le Linee guida e la stessa legge di gara ad aver previsto, nella fattispecie in esame, il soccorso istruttorio, contemplando l'esclusione nella sola ipotesi di mancato riscontro alla nota di attivazione del soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, a seguito dell'attivazione del soccorso istruttorio la controinteressata ha provveduto a presentare il richiamato progetto di riassorbimento, sanando sotto tale profilo la mancata allegazione all'offerta del progetto di assorbimento.

D’altronde, come osservato dal giudice di appello, se è vero che l'ordinamento di settore riconosce la c.d. clausola sociale, è altrettanto vero che ciò implica unicamente (questo, sì, a pena di esclusione) che il concorrente dichiari in sede di domanda di partecipazione che, in caso di aggiudicazione, osserverà tale clausola, procedendo al riassorbimento del personale impiegato dall'appaltatore uscente. Esorbita invece dalla clausola l'obbligo di presentare in sede di gara, a pena di esclusione, il piano di riassorbimento del personale.

Nella specie, avendo la controinteressata al momento della presentazione della domanda accettato tutte le previsione del disciplinare di gara, compresa dunque la clausola sociale, correttamente l’azienda sanitaria ha ritenuto che il piano di riassorbimento del personale potesse essere acquisito anche a seguito del c.d. soccorso istruttorio, sicché, sotto questo profilo, l'operato dell'Azienda, nel momento in cui ha chiesto alla controinteressata di fornire il documento in parola in sede di giustificazioni, non può che giudicarsi del tutto legittimo (Consiglio di Stato, sez. III, 24/11/2022, n. 10368).

2.2.- Fuori sesto è anche la seconda delle sostenute argomentazioni censorie, essendo incensurabile la condotta tenuta dalla stazione appaltante che, a fronte di una referenza bancaria non correttamente sottoscritta, ha attivato il soccorso istruttorio domandando la necessaria integrazione della documentazione presentata. All’esito di tale incidente procedimentale, la controinteressata ha dimostrato di aver conseguito dall’indicato istituto di credito la garanzia, rilasciata conformemente a quanto previsto dall’art.10 del disciplinare, in data 7 giugno 2023, e quindi anteriormente al termine (14 giugno 2024) indicato per la presentazione delle domande.

Per orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, le referenze bancarie non devono essere consacrate in formule sacramentali e, per la loro idoneità, è sufficiente l'indicazione della correttezza e puntualità dei rapporti tra la cliente e l'istituto bancario. Le stesse vanno considerate “idonee” qualora gli istituti bancari abbiano riferito sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, con particolare riguardo alla correttezza e puntualità di queste nell'adempimento degli impegni assunti con l'istituto, e all'assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, che siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso. In ogni caso, le referenze bancarie sono suscettibili di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, che ha anche la possibilità di richiedere la loro integrazione mediante altra documentazione (cfr. Cons. Stato, V, 8 maggio 2020, n. 2910;
Cons. Stato, Sez. III, 3 agosto 2018, n. 4810;
Cons. Stato, Sez. III, 27 giugno 2017, n. 3134;
Cons. Stato, Sez. IV, 15 gennaio 2016, n. 108).

L'omessa/irregolare allegazione di una referenza bancaria rientra, come correttamente ritenuto dalla resistente azienda, nell'ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio disciplinata dall'art. 83 comma 9, d. lg. 18 aprile 2016 n. 50, trattandosi di un elemento estraneo all'offerta economica che si riferisce all'oggetto dell'appalto;
le referenze bancarie, infatti, riguardano la qualità soggettiva del concorrente che viene attestata nella domanda di partecipazione contenuta nella busta relativa alla documentazione amministrativa, mentre l'offerta economica è contenuta in altra distinta busta (cfr.: TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 19 ottobre 2017, n. 4884).

2.3.- Infine, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, la stazione appaltante, in modo del tutto legittimo, ha attivato il soccorso istruttorio, onde chiarire il titolo di disponibilità dell’automezzo modello Kangoo targato FT933PD, erroneamente inserito dalla controinteressata nel presentato contratto di avvalimento, avendone la detenzione in via autonoma in ragione di un contratto di comodato.

Pertanto, il soccorso istruttorio è stato attivato non per sanare, in modo del tutto inammissibile, un vizio di nullità del contratto di avvalimento connesso all'omessa indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria a favore di quella ausiliata, avendo lo stipulato avvalimento ad oggetto il fatturato specifico posto a disposizione dalle imprese ausiliarie, quanto piuttosto per chiarire il titolo di detenzione di un bene strumentale autonomamente rientrante nel compendio aziendale della controinteressata.

Il soccorso istruttorio è stato, dunque, impiegato per superare vizi, carenze e irregolarità di natura meramente formale o documentale, e non per sollecitare la concorrente a rendere una dichiarazione precedentemente non espressa, cosicché deve concludersi per la sua legittima attivazione, sul punto rammentandosi che il soccorso istruttorio, disciplinato dall'art. 83, comma 9, del D.lgs. 50/2016, consente di sanare qualsiasi elemento formale della domanda di partecipazione, ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, stante il divieto di "consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte, in violazione del principio di immodificabilità e segretezza dell'offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti” (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 4 aprile 2019, n. 2219;
Cons. St., sez. III, 16 aprile 2019, n. 2493, Cons. St., sez. V, 10 aprile 2019, n. 2351;
Cons. Stato, Sez. III, 26 giugno 2020, n. 4103).

In conclusione, alla luce di tutte le superiori argomentazioni, il ricorso, stante la sua totale infondatezza, dev’essere respinto.

3.- Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.