TAR Reggio Calabria, sez. I, sentenza 2016-12-23, n. 201601353

Pubblicato il 23/12/2016

N. 01353/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00029/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 29 del 2016, proposto da

WIND

Telecomunicazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Storio, per il presente giudizio elettivamente domiciliato in Reggio Calabria, alla via De Ruggero n. 9, presso lo studio dell'avv. A E

contro

- il Comune di Reggio Calabria, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. E M, elettivamente domiciliato in Reggio Calabria, Via S. Anna II Tronco, Palazzo Ce.dir., presso l’Avvocatura Civica
- il Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio eletto in Reggio Calabria, alla via del Plebiscito n. 15

per l'annullamento

- della deliberazione del Consiglio Comunale n. 39 del 3 settembre 2015, avente ad oggetto l’approvazione del “ Regolamento per l’applicazione dei canoni patrimoniali non ricognitori ”, nella parte in cui, in violazione del Codice per le comunicazioni elettroniche, artt. 2, 3 e 4, assoggetta a canone patrimoniale non ricognitorio, in aggiunta alla c.d. TOSAP, le occupazioni permanenti della durata non inferiore all’anno, anche se relative alla erogazione di servizi pubblici per le telecomunicazioni in regime di licenza del Ministero per lo sviluppo economico – Dipartimento per le Telecomunicazioni:

- nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, ivi inclusi:

la delibera di Giunta Comunale n. 134 del 18 agosto 2015, di proposta del Regolamento come sopra gravato;

la nota prot. 148326 del 21 ottobre 2015, pervenuta a WIND il 26 ottobre 2015, con il quale il Settore Servizi alle Imprese e Sviluppo Economico della Città di Reggio Calabria ha inoltrato richiesta di adeguamento al nuovo Regolamento e chiesto, anche in via retroattiva, la liquidazione dei corrispondenti importi dovuti per l’annualità 2015.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Amministrazione comunale intimata, nonché del Ministero per lo Sviluppo Economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2016 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

WIND S.p.A., titolare di licenza individuale per il servizio radiomobile pubblico di comunicazione numerico DCS1800 sul territorio italiano, ha impugnato il Regolamento del Comune di Reggio Calabria relativo all’applicazione del canone non ricognitorio per le occupazioni permanenti del proprio demanio e del patrimonio stradale, adottato ai sensi del D.Lgs. 15 dicembre 1997 n. 446 ( Istituzione dell’imposta regionale sulle attività produttive, revisione degli scaglioni, delle aliquote e delle detrazioni dell’Irpef e istituzione di una addizionale regionale a tale imposta, nonché riordino della disciplina dei tributi locali ) e 27 del Codice della strada di cui al D.Lgs. 30 aprile 1992 n. 285 (delibera consiliare n. 39 del 3 settembre 2015).

E’ altresì impugnato l’atto del 20 ottobre 2015 con cui l’amministrazione, in esecuzione delle previsioni contenute nel predetto regolamento, ha chiesto alla società ricorrente la regolarizzazione dei canoni concessori non corrisposti.

Con il regolamento impugnato l’Amministrazione ha assoggettato al canone non ricognitorio previsto dal citato art. 27 Cod. strada, le « occupazioni relative a erogazioni di servizi pubblici in regime di concessione amministrativa ».

La società ricorrente ritiene che tale regolamento sia illegittimo per

1) Violazione di legge – Violazione del D.Lgs. 1° agosto 2003 n. 259 – Violazione e falsa applicazione del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 – Violazione dei principi di logicità, ragionevolezza e conseguenzialità dell’azione amministrativa – Carenza di pubblico interesse – Sviamento – Violazione del giusto procedimento – Violazione del principio dell’affidamento in buona fede – Violazione del principio di irretroattività – Istruttoria carente ed insufficiente;

2) Violazione di legge – Violazione degli artt. 86, 87, 88 e 93 del Codice delle Comunicazioni elettroniche – Violazione e mancata applicazione dell’art. 3, comma 1, lett. a), e dell’art. 6 del D.Lgs. 380/2001 – Violazione del principio di irretroattività delle disposizioni regolamentari – Violazione del principio di tutela dell’affidamento e di stabilità dei rapporti giuridici – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Difetto di motivazione – Contraddittorietà ed illogicità;

3) Violazione di legge – Violazione degli artt. 93 e 88, comma 10, del D.Lgs. 1° agosto 2003 n. 259. Violazione e falsa applicazione dell’art. 52 del D.Lgs. 15 dicembre 1997 n. 446 – Violazione ed erronea applicazione degli artt. 25 e 27 del D.Lgs. 30 aprile 1992 n. 285 – Violazione e falsa applicazione del D.P.R. 30 giugno 2001 n. 380 – Violazione dei principi di logicità, ragionevolezza e conseguenzialità dell’azione amministrativa – Carenza di pubblico interesse – Sviamento – Violazione del giusto procedimento – Violazione del principio dell’affidamento in buona fede – Istruttoria carente ed insufficiente;

4) Violazione di legge – Violazione del Codice delle Comunicazioni approvato con D.Lgs. 1° agosto 2003 n. 259 – Violazione dell’art. 88, comma 10, e dell’art. 93 del D.Lgs. 259/2003 – Illegittimità derivata da quella del Regolamento comunale di Reggio Calabria – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione;

5) Violazione di legge – Violazione del principio di specialità del Codice delle Comunicazioni approvato con D.Lgs. 259/2003 - Violazione dell’art. 88, comma 10, e dell’art. 93 del D.Lgs. 259/2003 – Illegittimità derivata da quella del Regolamento comunale di Reggio Calabria – Eccesso di potere – Travisamento dei presupposti in fatto ed in diritto – Carenza di motivazione;

6) Segue: Illegittimità derivata – Illegittimità del Regolamento comunale – Violazione di legge – Violazione dell’art. 67, comma 5, ultimo capoverso, del Regolamento di attuazione del Codice della Strada – Violazione dell’art. 4, comma 3, della legge 249/1997, degli artt. 149 e 150 del D.Lgs. 267/2000 – Violazione dell’art. 88, comma 10, e dell’art. 93 del D.Lgs. 259/2003 – Violazione degli artt. 23 e 119 della Costituzione;

7) Violazione di legge – Violazione degli artt. 149 e 150 del D.Lgs. 267/2000 – Violazione dell’art. 238 del D.P.R. 156/1973 – Violazione dell’art. 88 del D.Lgs. 259/2003 - Violazione degli artt. 23 e 119 della Costituzione- Eccesso di potere.

Con motivi aggiunti notificati alle controparti e depositati in atti il 15 giugno 2016, Wind ha, poi, impugnato i seguenti atti:

- nota prot. n. 64677 del 21 aprile 2016, con la quale il Dirigente del Settore Sviluppo Economico, Servizio Occupazione suolo e pubblicità, della Città di Reggio Calabria “ comunica a codesta Società che il Settore, come da disposizione dirigenziale n. 394 del 15.4.2016, procederà al rilascio del provvedimento autorizzativo dietro pagamento del canone patrimoniale non ricognitorio, della Tosap, diritti di istruttoria e marche da bollo riferito alla richiesta prodotta, ferma restando ogni pretesa dell’Ente in ordine agli avvisi di accertamento prot. n. 74519 del 6.4.2016 ” e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, ivi incluse le note ivi richiamate, mai comunicate o altrimenti conosciute;

- la disposizione dirigenziale n. 394 del 15 aprile 2016 e gli avvisi di accertamento prot. n. 74519 del 6 aprile 2016.

Con ulteriori motivi aggiunti – depositati in atti il 12 ottobre 2016 – la stessa WIND ha (nuovamente) impugnato la disposizione n. 394 del 15 aprile 2016.

Parte ricorrente ha concluso per l’accoglimento dei proposti di tutela, con conseguente annullamento degli atti con essi impugnati.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale di Reggio Calabria, eccependo preliminarmente:

- l’irricevibilità del ricorso introduttivo per tardiva notificazione, avvenuta il 21 dicembre 2015, in relazione all’impugnazione del Regolamento comunale n. 39/2015, pubblicato con affissione all’Albo dal 18 agosto al 2 settembre dello stesso anno

- la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento all’impugnazione della nota prot. n. 0148127 del 20 ottobre 2015, limitatamente alla parte in cui il Comune di RC, in attuazione del predetto Regolamento, nell’invitare la società a “ regolarizzare la propria posizione, producendo tutti gli atti richiesti per l’adeguamento alle disposizioni del regolamento ”, nonché a “ fornire l’elenco analitico e il computo metrico estimativo delle o delle occupazioni permanenti che rientrano nella fattispecie soggette al canone non ricognitorio ”, ha diffidato la Società ricorrente a “ procedere all’autoliquidazione degli importi dovuti all’ente per l’anno in corso entro la data del 31.12.2015”.

Si è inoltre costituito in giudizio, con memoria di stile, il Ministero dello Sviluppo Economico, chiedendo il rigetto dell’impugnativa.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 21 dicembre 2016.

DIRITTO

Preliminarmente alla disamina della presente controversia, non può omettere il Collegio di osservare come questa Sezione abbia già avuto modo di occuparsi di impugnative in materia di regolamentazione comunale dei canoni non ricognitori.

Ciò è recentemente avvenuto con pronunzie nn. 902 e 903 dell’8 settembre 2016 (la prima delle quali, resa proprio nei confronti del Comune di Reggio Calabria e con riguardo al medesimo atto regolamentare oggetto dell’odierna impugnativa).

La convinta adesione all’orientamento in tali circostanze espresso dalla Sezione conduce il Collegio a dare atto della fondatezza dell’eccezione di tardività sollevata dalla Amministrazione comunale resistente, atteso che il regolamento oggetto di impugnativa risulta immediatamente lesivo della sfera giuridica della società ricorrente.

Si riporta, di seguito, il nucleo motivazionale delle sentenze sopra richiamate, che deve intendersi integralmente fatto proprio ai fini della definizione della presente controversia:

“ La consolidata giurisprudenza, pienamente condivisa dal Collegio, ammette l’impugnativa degli atti regolamentari o dei provvedimenti amministrativi a carattere generale quando essi contengano previsioni immediatamente lesive degli interessi dei destinatari rispetto alle quali i successivi provvedimenti adottati dall’amministrazione rivestono la natura di atti esecutivi, vincolati dalla fonte regolamentare o dall’atto generale.

[omissis]

… La consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato esclude l’impugnabilità di atti regolamentari o di provvedimenti amministrativi a carattere generale quando la lesione non derivi direttamente dagli stessi, ma solo dai successivi atti esecutivi, i cui contenuti non siano già preordinati e vincolati dalla fonte regolamentare, ammettendola, a contrario, quando invece tale vincolo sia configurabile e gli atti da emanare in base al regolamento assumano quindi carattere di mera applicazione delle norme in esso contenute ( ex plurimis: Cons. Stato, III, 13 aprile 2011, n. 2292;
IV, 24 ottobre 2011, n. 5697;
VI, 5 marzo 2015, n. 1095, 2 marzo 2015, n. 994 e 995, 18 aprile 2013, n. 2144, 8 settembre 2009, n. 5258).

… Ciò posto, nel caso di specie il regolamento per l’applicazione del canone non ricognitorio ha efficacia direttamente lesiva, dal momento che assoggetta a tale prestazione patrimoniale «Le occupazioni permanenti di spazi ed aree pubbliche (demanio) e del patrimonio stradale, sia sopra che sotto la quota zero del livello stradale suolo pubblico del Comune di Reggio Calabria» (art. 2), e cioè le «Occupazioni relative a erogazioni di servizi pubblici in regime di concessione amministrativa» (art. 3 lett. a) ed e) allegato 1 – “tipologie”), ….

Il regolamento, peraltro, definisce compiutamente i criteri di liquidazione dell’importo del canone concessorio (art. 4 ed allegata Tabella A).

… Ciò posto, può ritenersi che l’atto con il quale da parte dell’amministrazione è stato richiesto il pagamento del canone concessorio nei confronti del ricorrente, quantificato secondo i criteri puntualmente espressi nel regolamento, assume la natura di atto di “mera ricognizione tecnica ed esecutiva dei presupposti normativamente fissati della prestazione in concreto dovuta” (Cons. St., Sent. 2851/16).

… Il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito con riguardo alla impugnativa del provvedimento con cui l’amministrazione ha richiesto alla società ricorrente il pagamento di quanto dovuto in esecuzione delle disposizioni e dei criteri stabiliti nel regolamento.

La giurisprudenza è consolidata nel ritenere che rientri nel perimetro di cognizione del giudice ordinario la controversia che ha ad oggetto l’atto con il quale l’amministrazione rivolga al concessionario la richiesta di pagamento del canone concessorio.

L’atto che contiene l’avviso di pagamento, integra un atto paritetico di mera quantificazione del debito vantato dall’Amministrazione, sulla base di criteri predeterminati in modo vincolante (ex plurimis, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 24 febbraio 2016 n. 462).

La relativa controversia, in quanto involgente questioni meramente patrimoniali relative alla quantificazione del debito, non attiene all’ an della pretesa debitoria, suscettibile di contestazione attraverso l’impugnazione del regolamento, fonte del debito affermato dall’Amministrazione.

L’avviso di pagamento, per l’effetto, non sottende l’esercizio di un potere autoritativo, speso dall’amministrazione in sede di adozione del regolamento, ma di un potere paritetico, sottratto alla cognizione del giudice amministrativo, in coerenza con il citato art. 133, lett. b), c.p.a., che esclude dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di beni pubblici le controversie relative ad indennità, canoni ed altri corrispettivi.

Quanto sopra ribadito, il ricorso introduttivo – e, derivativamente, i motivi aggiunti che ad esso hanno fatto seguito – vanno dichiarati in parte irricevibili per tardività della proposta impugnativa avverso il Regolamento n. 39 del 3 settembre 2015 ed in parte inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento all’impugnazione degli atti aventi ad oggetto l’attuazione della pretesa impositiva nei confronti della Società ricorrente (richiesta di pagamento del canone concessorio): rientrando, sotto quest’ultimo aspetto, la relativa controversia nel perimetro di cognizione del giudice ordinario, dinanzi al quale il ricorso dovrà essere riproposto ai sensi dell’art. 11 del codice del processo amministrativo.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.