N. 27066/2010 REG.SEN.

N. 02683/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2683 del 2006, proposto da:
L M, rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso introduttivo, dagli Avvocati C M e F S con i quali elettivamente domicilia in Napoli, presso lo studio degli Avvocati C S e A C al Centro Direzionale Isola E/2 scala A;

contro

il Comune di Boscotrecase, in persona del Sindaco p.t., n.c.;

per l'annullamento

dell’ordinanza del 24 gennaio 2006 (prot. 1012) con la quale il dirigente del 3° Settore – Ufficio Tecnico - del Comune di Boscotrecase ha ingiunto la demolizione, con ripristino dello stato dei luoghi, delle opere abusive realizzate senza permesso di costruire sui lastrici solari posti al terzo piano del fabbricato sito alla via C. Prisco n. 162 consistenti in “delle tramezzature interne con la formazione di tre ambienti, parzialmente intonacati e parziale tamponatura perimetrale con blocchi faccia vista”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 novembre 2010 il dott. Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 22 marzo 2006 e depositato il successivo 20 aprile, il ricorrente ha impugnato l’ordinanza di demolizione del 24 gennaio 2006 (prot. 1012) con la quale il dirigente del Comune di Boscotrecase gli ha ingiunto la demolizione delle opere realizzate senza permesso di costruire sui lastrici solari posti al terzo piano del fabbricato sito alla via C. Prisco n. 162 consistenti in “delle tramezzature interne con la formazione di tre ambienti, parzialmente intonacati e parziale tamponatura perimetrale con blocchi faccia vista”.

Il ricorrente, premesso di aver presentato per le opere sopra descritte domanda di condono ai sensi della legge n. 326 del 2003, deduce i seguenti motivi di ricorso:

1) violazione degli artt. 38 e 44 della legge n. 47 del 1985, violazione dell’art. 97 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria in quanto in pendenza dell’esame della domanda di condono sono sospesi i procedimenti amministrativi sanzionatori;

2) violazione degli artt. 7 e 21 octies della legge n. 241 del 1990 in quanto è stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento.

La domanda di tutela cautelare è stata respinta con l’ordinanza n. 666 del 21 febbraio 2008.

Alla pubblica udienza del 4 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e va accolto.

In particolare, appare fondata e assorbente la dedotta violazione dell’art. 38 della legge n. 47 del 1985 in quanto per le opere oggetto dell’ordinanza di demolizione è stata presentata in data 9 dicembre 2004 (prot. 14361) domanda di condono edilizio ai sensi della legge n. 326 del 2003, non ancora esitata dal Comune. Tale circostanza si evince, peraltro, dallo stesso provvedimento gravato nel quale si dà atto della esistenza agli atti dell’ufficio procedente della citata istanza di condono e delle successive integrazioni documentali del 30 maggio 2005.

Al riguardo è noto che l’ordine di demolizione adottato in pendenza di istanza di condono edilizio è illegittimo perché in contrasto con l’art. 38, l. n. 47 del 1985, il cui dettato impone all'Amministrazione di astenersi, sino alla definizione del procedimento attivato per il rilascio della concessione in sanatoria, da ogni iniziativa repressiva che vanificherebbe a priori il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria. Pertanto l’amministrazione ha l’obbligo di pronunciarsi sulla condonabilità o meno dell'opera edilizia abusiva, anche perché il provvedimento di demolizione non può costituire implicito rigetto della domanda di condono, stante l’art. 35 comma 15, l. n. 47 del 1985 che impone la notificazione espressa del diniego al richiedente (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 27 maggio 2009 , n. 2945;
T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 11 dicembre 2007, n. 16117, Sez. V, 7 giugno 2007, n. 6010;
Sez. IV, 2 dicembre 2004, n. 18084).

2. Le spese seguono la soccombenza e trovano liquidazione in dispositivo.