Pubblicato il 30/09/2022

N. 01457/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01008/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1008 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avv. A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine delle Professioni Infermieristiche di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M Z e S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia, del decreto di sospensione dall’Albo professionale dell’OPI – Ordine delle Professioni Infermieristiche di -OMISSIS- del 1.6.22 (in subordine, per il periodo antecedente l’anno dall’intervenuta guarigione) e ogni altro atto antecedente, connesso, conseguente o successivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Ordine delle Professioni Infermieristiche di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2022 il dott. P N e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso depositato in data 31 luglio 2022 la ricorrente ha impugnato l’atto con il quale, in data 1 giugno 2022, l’Ordine delle Professioni Infermieristiche di -OMISSIS- le ha comunicato la sospensione dall’albo professionale per inosservanza dell’obbligo di vaccinazione avverso il virus “covid-19”, deducendo, in sintesi che:

- la ricorrente avrebbe potuto essere addetta dal datore di lavoro a mansioni senza contatto con il pubblico, quali controllo auto (rifornimento carburante, portare le auto in officina …), controllo materiali (farmaci, presidi …), o compiti di segreteria (archiviazione, inserimento dati in ufficio …) o anche di pulizie;

- le dipendenti delle cooperative esterne all’azienda sanitaria che si occupano del servizio mensa e dei servizi di pulizie hanno contatto diretto coi pazienti e non sono soggette ad alcun obbligo di vaccinazione contro il virus in questione;

- la ricorrente appartiene a famiglia monoreddito, con due figli minori a carico, e deve far fronte a plurime spese;

- la disciplina dell’art. 4, d.l. n. 44 del 2021 sarebbe incostituzionale¸ perché irrazionale, violativa del diritto di difesa in giudizio (in ragione della ritenuta insindacabilità del giudizio del medico curante o vaccinatore), nonché per asserita violazione degli obblighi derivanti dall’appartenenza all’ordinamento comunitario, con particolare riguardo al Regolamento UE n. 953/2021;
ancora, l’incostituzionalità emergerebbe nella parte in cui la normativa non prevede che il personale assoggettato all’obbligo di vaccinazione possa essere adibito temporaneamente ad altre e diverse mansioni che non importino il contatto col pubblico, se del caso anche mediante il c.d. smart working , ossia il lavoro a distanza;
ulteriormente, sussisterebbero i profili di incostituzionalità rilevati dal CGA per la Regione Siciliana con ordinanza 17 gennaio 2022;
sarebbe illegittima, poi, la normativa sullo stato di emergenza nazionale decorsi due anni dalla dichiarazione dello stato di emergenza, e dunque a decorrere dal 31.1.22, alla luce di quanto disposto dall’art.24, comma 3, d.lgs. n. 1 del 2018;
ancora,

la scienza ufficiale e governativa documenterebbe l’inefficacia delle vaccinazioni in questione;
sarebbe irragionevole il fatto che i bandi per l’assunzione di sanitari ucraini non prevedano l’obbligo di vaccinazione;
sarebbe macroscopica la sproporzione tra la pervasività giuridica delle misure adottate, che incidono sulla stessa possibilità di sopravvivenza dignitosa del lavoratore, e l’accertata ed effettiva necessità ed efficacia dei vaccini;

- la sospensione della ricorrente per inosservanza dell’obbligo di vaccinazione, nel caso di specie, intervenuta prima dell’anno dalla guarigione, sarebbe illegittima, e come tale deve essere annullata, con conseguente diritto della stessa alla immediata riammissione in servizio e al pagamento delle retribuzioni, nonché al versamento della contribuzione previdenziale e assistenziale, dalla data della sospensione alla data della riammissione in servizio;

- quantomeno, dovrebbe riconoscersi il diritto della ricorrente a percepire un assegno alimentare a fronte dell’impossibilità temporanea ex lege di svolgere la propria attività lavorativa con sospensione del relativo rapporto.

Si è costituito in giudizio l’Ordine delle Professioni Infermieristiche di -OMISSIS-, contestando la ricevibilità, ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

All’esito dell’udienza del 28 settembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione e viene decisa in forma semplificata sussistendone i presupposti.

DIRITTO

Preliminarmente occorre esaminare l’eccezione, sollevata da parte resistente, di difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in relazione alla controversia oggetto causa.

Al riguardo, va rilevato come la questione sia già stata affrontata dall’intestato TAR in precedenti decisioni, affermando il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo e la giurisdizione del Giudice Ordinario.

Anche nel caso di specie, sebbene l’atto impugnato sia stato adottato dall’Ordine nella vigenza dell’art. 4, d.l. n. 44 del 2021, come modificato dal d.l. n. 172 del 2021, l’esame della questione di giurisdizione prenderà le mosse dall’analisi della norma come precedentemente formulata per poi concludersi con le valutazioni in ordine alla versione della disposizione applicabile al caso di specie.

Come si dirà infatti, l’attuale disposizione conferma ed anzi rafforza le conclusioni già assunte in relazione al precedente testo normativo.

1.1. In termini generali, si rammenta che, in forza del combinato disposto degli artt. 24, 103, 113 Cost. e 7 c.p.a., il criterio generale di riparto della giurisdizione è fondato sulla natura della situazione giuridica dedotta (c.d. causa petendi o petitum sostanziale ), il Giudice amministrativo potendo essere adito esclusivamente laddove la posizione giuridica fatta valere in giudizio sia qualificabile in termini di interesse legittimo (c.d. giurisdizione di legittimità), salvi i casi, specificamente previsti dalla legge, nei quali, essendo stabilita la giurisdizione esclusiva del G.A., quest’ultimo possa anche eccezionalmente conoscere di situazioni di diritto soggettivo.

Tanto la giurisdizione di legittimità, quanto anche la giurisdizione esclusiva, d’altronde, presuppongono che nell’agire della Pubblica Amministrazione – che nei casi di giurisdizione esclusiva comprende anche “i comportamenti” – vi sia sempre un collegamento, più o meno stringente, con un potere pubblico esercitato dalla Pubblica Amministrazione (si veda in tal senso, Corte Cost., 06 luglio 2004, n. 204 e, poi, Corte Cost. 11 maggio 2006, n. 191;
id., 27 aprile 2007, n. 140).

In tal senso, l’art. 7, comma 1, c.p.a. indica, quale criterio di corretta individuazione delle controversie che ricadono nella giurisdizione generale del g.a., l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo che si manifesta attraverso provvedimenti, atti o omissioni.

L’agire della P.a., cioè, deve assumere un carattere autoritativo, l’Amministrazione esercitando il potere di incidere unilateralmente sulla sfera giuridica del privato, ancorché siano ammessi, ma solo in via sostitutiva, modificativa e integrativa, moduli convenzionali ex art. 11, l. n. 241 del 1990.

L’art. 7, comma 3, c.p.a., prevede, come detto, la giurisdizione esclusiva anche in relazione ai comportamenti, purché, però, abbiano un collegamento anche solo mediato con il potere pubblico.

Quindi, in ogni caso, deve sussistere un collegamento tra il comportamento della P.a. e una manifestazione autoritativa pubblica, in mancanza non potendo configurarsi nemmeno la giurisdizione esclusiva.

Il comma 1 bis , l. n. 241 del 1990, significativamente, prevede che <<nell’adozione di atti di natura non autoritativa agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente>>: possono, infatti, sussistere atti, cioè manifestazioni anche di volontà dell’Amministrazione, non a carattere provvedimentale e, comunque, non costituenti esercizio di potere autoritativo.

Si tratta di atti che si possono porre al di fuori della giurisdizione del G.a., nonostante siano, comunque, necessariamente funzionalizzati al perseguimento di interessi pubblici, in conformità all’art. 97 Cost.

Affinché, quindi, possa configurarsi una situazione di interesse legittimo, in relazione alla tutela tanto di un interesse pretensivo quanto oppositivo, è necessaria l’interposizione di un potere autoritativo della Pubblica Amministrazione.

Deve essere configurabile una situazione giuridica di preminenza, dispositiva della sfera giuridica del privato, che si manifesta, quindi, come una vera situazione giuridica attiva cui corrisponde la diversa situazione giuridica, anch’essa attiva, del privato titolare dell’interesse legittimo (Cons. Stato, Ad. Plen., 23 aprile 2021, n. 7).

Per contro, ogni qual volta l’ordinamento, pur approntando una disciplina orientata alla tutela di uno o più interessi pubblici, non attribuisce concretamente alla P.a. un potere-dovere nel senso sopra esposto, tale da conformare in via immediata e diretta la sfera giuridica del privato, non può configurarsi nemmeno correlativamente la giurisdizione del Giudice amministrativo.

A tale riguardo, con riferimento all’attività di certificazione medica, è rilevante rammentare come tanto la disciplina dell’art. 41, d.lgs. 81 del 2008, quanto quella di cui all’art. 55 octies , d.lgs. n. 165 del 2001, prevedono l’adozione da parte dei medici competenti di atti certificativi che, pur essendo finalizzati a tutelare interessi anche pubblici come quello della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro (non solo cioè a beneficio del singolo lavoratore eventualmente inidoneo alla prestazione lavorativa), assumono specifica rilevanza nell’ambito del singolo rapporto lavorativo e non solo non hanno forza vincolante per il giudice di merito (in tal senso si vedano Cass. civ., sez. lav., 10 ottobre 2013, n. 23068;
id., 02 agosto 2018, n. 20468), ma, a monte, non costituiscono manifestazione di potere autoritativo, così come non assumono autonoma rilevanza, dovendo formare oggetto di contestazione, avanti al Giudice ordinario, unitamente all’eventuale provvedimento adottato dal datore di lavoro.

1.2. L’art. 4, comma 1, d.l. 1 aprile 2021, n. 44, conv con mod. da l. 28 maggio 2021, n. 76, ha introdotto l’obbligo vaccinale per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all'art. 1, comma 2, l. 1 febbraio 2006, n. 43: questi ultimi, infatti, <<in attuazione del piano di cui all'articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178>>, <<per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita, comprensiva, a far data dal 15 dicembre 2021, della somministrazione della dose di richiamo successiva al ciclo vaccinale primario, nel rispetto delle indicazioni e dei termini previsti con circolare del Ministero della salute>>.

Come chiaramente indicato dalla stessa disposizione che precede, l’introduzione dell’obbligo vaccinale è giustificata dalla finalità di <<tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza>>.

Sebbene l’imposizione dell’obbligo vaccinale nei confronti dei sanitari sia dichiaratamente strumentale alla soddisfazione di due interessi pubblici, quello alla tutela della salute collettiva, da un lato, e quello al mantenimento di adeguate condizioni di sicurezza nell’esercizio delle prestazioni “sanitarie” (che contemplano cura e assistenza), dall’altro, il legislatore non ha inteso declinare le conseguenze di tale imposizione mediante la previsione di “sanzioni” (amministrative, disciplinari, penali) con attribuzione del relativo potere autoritativo di irrogazione in capo ad un’Amministrazione pubblica (anche, eventualmente, sanitaria), ma ha orientato tutta la disciplina correlata all’adempimento del suddetto obbligo in funzione della possibilità, per il professionista o l’operatore sanitario, di svolgere la sua attività lavorativa, sia essa autonoma o subordinata.

Lo stesso comma 1, infatti, prosegue precisando che la vaccinazione costituisce requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati.

In questo senso, quindi, pur avendo l’obbligo vaccinale la sua genesi in una finalità spiccatamente di interesse pubblico, l’intera disciplina approntata dal legislatore con l’art. 4 in esame, si rivolge al lato strettamente “privatistico – lavorativo” dell’idoneità dell’operatore sanitario, in quanto lavoratore, sia esso autonomo o subordinato, di svolgere l’attività sanitaria.

La vaccinazione, cioè, viene ad essere declinata, dai commi 2 e seguenti, quale requisito imprescindibile per svolgere l’attività professionale, che deve sussistere inizialmente, ai fini dell’iscrizione nell’albo e deve permanere nel tempo pena la sospensione della professione, conseguenza quest’ultima ex lege , non intermediata dall’esercizio di un potere autoritativo dell’Amministrazione sanitaria.

In questo modo, il legislatore ha sostanzialmente introdotto una fattispecie ex lege di inidoneità del “lavoratore della sanità” incidendo, quindi, a monte e senza l’intermediazione dell’esercizio di potere da parte di alcuna Pubblica Amministrazione, sullo “statuto lavorativo” del sanitario conformando alla tutela dell’interesse pubblico il diritto allo svolgimento dell’attività lavorativa.

Non solo, ma è lo stesso legislatore che, conformata negativamente la sfera giuridica del sanitario con l’obbligo vaccinale, operando un bilanciamento tra i contrapposti interessi, ha previsto al comma 2 gli unici casi nei quali è possibile differire o omettere il vaccino senza incorrere nell’inadempimento all’obbligo e, quindi, all’inidoneità lavorativa tout court : in particolare, si tratta dell’accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale.

Più avanti verrà approfondita la specifica problematica che, in punto giurisdizione, può condurre la previsione in esame in uno con quelle successive relative ai compiti attribuiti alle Aziende Sanitarie.

1.3 Coerentemente a quanto sopra esposto, quindi, il legislatore ha “tratteggiato” l’intera disciplina successiva ai commi 1 e 2, proprio ed esclusivamente in relazione al profilo “privatistico-lavorativo” dell’idoneità del sanitario allo svolgimento dell’attività lavorativa.

Viene, infatti, descritta una serie di atti e termini, peraltro non particolarmente complessa, tutta finalizzata, da un lato e in prima battuta, a consentire al sanitario l’adempimento all’obbligo, così assolvendo all’onere di munirsi della speciale idoneità all’esercizio della prestazione lavorativa, dall’altro lato e in seconda battuta, a far emergere con una apposita “fotografia” della situazione di fatto, l’eventuale inadempimento del sanitario all’obbligo medesimo.

In particolare, nella prima fase:

- in via preparatoria, entro cinque giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, è stato imposto, da un lato, a ciascun Ordine professionale territoriale competente di trasmettere l'elenco degli iscritti, con l'indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma in cui ha sede;
dall’altro lato, ai datori di lavoro degli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche o private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali, di trasmettere l'elenco dei propri dipendenti con tale qualifica, con l'indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma nel cui territorio operano i medesimi dipendenti;

- sempre in via preparatoria, entro dieci giorni dalla data di ricezione degli elenchi predetti, le regioni e le province autonome, per il tramite dei servizi informativi vaccinali, verificano lo stato vaccinale di ciascuno dei soggetti rientranti negli elenchi;
quando dai sistemi informativi vaccinali a disposizione della regione e della provincia autonoma non risulta l'effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell'ambito della campagna vaccinale in atto, la regione o la provincia autonoma, nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali, segnala immediatamente all'azienda sanitaria locale di residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati;

- quindi, ricevuta la segnalazione di cui al comma 4, l'azienda sanitaria locale di residenza si limita ad invitare l'interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione (perché potrebbe avervi già provveduto autonomamente) o l'omissione o il differimento della stessa ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione o l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1;

- in caso di mancata presentazione della documentazione di cui al primo periodo, l'azienda sanitaria locale, successivamente alla scadenza del predetto termine di cinque giorni, senza ritardo, invita formalmente l'interessato a sottoporsi alla somministrazione del vaccino anti SARS-CoV-2, indicando le modalità e i termini entro i quali adempiere all'obbligo di cui al comma 1;

- in caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, l'azienda sanitaria locale invita l'interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento all'obbligo vaccinale.

Nella seconda fase, invece, il comma 6, prima parte, prevede che, decorsi i termini sopra detti per l'attestazione dell'adempimento dell'obbligo vaccinale, l'azienda sanitaria locale competente accerta l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne dà immediata comunicazione scritta all'interessato, al datore di lavoro e all'Ordine professionale di appartenenza.

La seconda parte del comma 6, precisa che l'adozione dell'atto di accertamento da parte dell'azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.

Quindi, con l’adozione dell’atto di accertamento e la notizia dello stesso data ai soggetti sopra ricordati, terminano i compiti ascritti alle Aziende sanitarie.

A fronte dell’effetto sospensivo previsto dal legislatore, da un lato, viene imposto all'Ordine professionale di appartenenza esclusivamente l’obbligo di comunicazione dello stesso all'interessato (così il comma 7);
dall’altro lato, ricevuta la comunicazione di cui al comma 6, il datore di lavoro (sia esso pubblico che privato), avendo specifici poteri organizzativi e di gestione del lavoro e, quindi, delle mansioni dei singoli lavoratori, viene obbligato, ove possibile, ad adibire il sanitario sospeso a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio.

Pur operando la sospensione immediatamente e ipso iure , in conseguenza dell’inadempimento all’obbligo e, quindi, al verificarsi dell’inidoneità certificata dall’Amministrazione sanitaria, (non avendo il datore di lavoro alcun potere in ordine all’adozione di tale misura, a differenza di quanto previsto dagli artt. 41, d.lgs. n. 81 del 2008 e 55 octies , d.lgs. n. 165 del 2001), il datore di lavoro è comunque chiamato a cercare di “superare” tale effetto attraverso l’assegnazione a mansioni diverse non “pericolose”, soluzione che, quando non è possibile, comporta che per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione, né altro compenso o emolumento, comunque denominato.

Dalla lettura del comma 9 della disposizione si comprende che, come si preciserà anche nel prosieguo, la sospensione quale conseguenza dell’inadempimento all’obbligo vaccinale non è una sanzione, ma è semplicemente l’inevitabile effetto dell’impossibilità temporanea all’esecuzione della prestazione lavorativa, derivante dal verificarsi di un’ipotesi di inidoneità lavorativa parimenti temporanea: la sospensione di cui al comma 6, infatti, mantiene efficacia fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2021.

Vanno sottolineate, infine, anche le previsioni di cui ai commi 10 e 11.

Il comma 10, per i sanitari “dipendenti”, infatti, prevede che, salvo in ogni caso il disposto dell'art. 26, commi 2 e 2 bis, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, conv., con mod., da l. 24 aprile 2020, n. 27, per il periodo in cui la vaccinazione di cui al comma 1 è omessa o differita e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, il datore di lavoro adibisce i soggetti di cui al comma 2 a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.

Il comma 11, per i lavoratori autonomi, stabilisce che per il medesimo periodo di cui al comma 10, al fine di contenere il rischio di contagio, nell'esercizio dell'attività libero-professionale, i soggetti di cui al comma 2 adottano le misure di prevenzione igienico-sanitarie indicate dallo specifico protocollo di sicurezza adottato con decreto del Ministro della salute, di concerto con i Ministri della giustizia e del lavoro e delle politiche sociali, entro venti giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto.

1.4. Da quanto precede, emerge chiaramente, come accennato, che la previsione della sospensione, quale conseguenza dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, non è stata strutturata dal legislatore in termini di “sanzione” (amministrativa, penale, disciplinare;
pecuniaria o personale), ma esclusivamente in termini di inidoneità temporanea alla prestazione lavorativa, categoria tipicamente riconducibile alle fattispecie tanto del lavoro privato (art. 41, d.lgs. n. 81 del 2008) che del pubblico impiego (art. 55 octies , d.lgs. n. 165 del 2001), e che, nella specie, viene valorizzata dal legislatore anche, in termini più generali, ai fini del corretto esercizio della professione regolamentata in albi.

Coerentemente, infatti, il legislatore si rivolge al datore di lavoro precisando che egli ha l’obbligo, ove possibile, di assegnare il sanitario a diverse mansioni non inerenti lo svolgimento dell’attività professionale e, comunque, con forme che non comportino rischi di diffusione del contagio da Sars – CoV-2, quindi, non implichino contatti interpersonali o facciano sorgere, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.

Risulta evidente, quindi, l’intento del legislatore nel disciplinare un’ipotesi di sospensione obbligatoria preventivamente determinata ex lege : “sottrarre” il potere discrezionale di sospensione al datore di lavoro e agli ordini professionali di riferimento, senza, al contempo attribuire ad alcun altro soggetto, né pubblico, né privato, tale potere, in modo da rendere certa, effettiva e uguale per tutti, l’impossibilità per il sanitario non vaccinato di svolgere l’attività, essendo inidoneo, sia pure temporaneamente, allo svolgimento dell’attività lavorativa.

La sospensione non è intermediata da alcun provvedimento irrogativo da parte di soggetto privato o pubblico (sull’atto di accertamento dell’Amministrazione sanitaria, infatti, si dirà a breve), tanto che lo stesso legislatore si è limitato a prevedere in via automatica la cessazione della predetta misura cautelare nel caso di ottemperanza dell’obbligo vaccinale, senza la previsione di un “ contrarius actus ” anche solo in termini di “revoca”.

Poiché, d’altronde, non si tratta di una sanzione, ma di una necessaria conseguenza legata all’inidoneità del sanitario allo svolgimento della prestazione lavorativa del sanitario, il legislatore, come visto, non ha potuto, né voluto, esautorare del tutto i datori di lavori.

La sospensione, quindi, non appartiene alla sfera del diritto pubblico, ma assume anch’essa - così come la declinazione dell’obbligo vaccinale in funzione di idoneità alla prestazione lavorativa - un rilievo, in via diretta, strettamente privatistico perché incide direttamente sul rapporto di lavoro o sullo svolgimento della prestazione lavorativa autonoma, quale effetto della sopravvenuta impossibilità temporanea per inidoneità a svolgere l’attività sanitaria;
ciò, si ripete, nonostante che la finalità ultima, ma mediata, del legislatore sia quella di tutela della salute pubblica.

1.5. Quanto precede consente di meglio definire la questione pregiudiziale di giurisdizione.

In primo luogo, deve escludersi che, con riferimento alle contestazioni e censure conseguenti all’applicazione dell’art. 4 in esame, si verta in una delle fattispecie di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133 c.p.a.

In particolare, non sussistono i presupposti per affermare la sussunzione della tipologia di azioni esperibili nelle ipotesi relativa a controversie inerenti “servizi pubblici”.

La fattispecie disciplinata dall’art. 4, d.l. n. 44 del 2021, infatti, pur avendo certamente un riflesso mediato sul corretto ed efficiente espletamento del servizio pubblico sanitario, riflesso discendente dal fatto che, a monte, l’obbligo vaccinale è stato giustificato proprio per consentire tale funzionalità, in realtà è strettamente correlata e finalizzata, in via immediata, alla conformazione del rapporto di lavoro ovvero dello statuto della prestazione professionale, venendo, quindi, in gioco, il diritto del sanitario all’esercizio della prestazione lavorativa, e mediatamente, il diritto dello stesso, eventualmente, a non vaccinarsi.

La causa petendi , quindi, in nessun caso, può inerire, in via diretta, il servizio pubblico sanitario in sé considerato.

Non vengono in gioco, infatti, diritti sociali o il diritto ad ottenere una determinata prestazione del servizio sanitario o, comunque, un provvedimento amministrativo inerente specificamente l’espletamento verso l’utenza di tale servizio e nemmeno un atto di organizzazione generale dello stesso, ma solo atti ed istituti che si inseriscono nell’ambito di singoli e specifici rapporti di lavoro o di singole prestazioni di lavoro autonomo.

1.6. Posto che, pertanto, si verte in un’ipotesi di giurisdizione di legittimità, occorre approfondire il ruolo attribuito dal legislatore all’Amministrazione sanitaria (le Aziende sanitarie incaricate).

Come emerge chiaramente dal dettato normativo, il legislatore ha conformato “a monte” (con l’obbligo vaccinale) e “a valle” (con la sospensione), la sfera giuridica del sanitario-lavoratore/professionista, al contempo incidendo sulla sfera decisionale tanto dei datori di lavoro (parzialmente) quanto degli ordini professionali: per altro verso, per garantire il necessario raccordo tra gli “ordinari” “strumenti” previsti dall’ordinamento per la verifica delle idoneità lavorative nell’ambito del lavoro subordinato privato e nel pubblico impiego (attraverso i c.d. medici del lavoro) e lo svolgimento del c.d. piano vaccinale, ha inteso, attribuire all’Amministrazione sanitaria (l’Azienda sanitaria locale di residenza dei sanitari) il doppio compito, materiale, da un lato, di attuazione dell’obbligo vaccinale, e, dall’altro, quello esclusivamente ricognitivo dell’inadempimento all’obbligo medesimo, e, quindi, dell’inidoneità allo svolgimento dell’attività lavorativa.

Il legislatore, sotto il secondo dei due profili appena indicati, ha in sostanza attribuito all’Amministrazione sanitaria quegli stessi compiti normalmente previsti per il medico del lavoro, solo limitati al caso particolare dell’inadempimento vaccinale e non solo in funzione dei lavoratori subordinati, ma anche dei professionisti lavoratori autonomi del settore sanitario: il fatto che un tale incombente sia stato attribuito all’Azienda sanitaria deve ritenersi esclusivamente giustificato dal fatto, come detto, che si tratta di Ente già preposto in via autonoma e a prescindere dalla fattispecie in esame, all’attuazione del c.d. piano vaccinale, come ricordato dallo stesso comma 1 dell’art. 4, ma che, ai fini dell’accertamento dell’inadempimento, rileva solo come organo tecnico ausiliario e strumentale per l’espletamento di attività ricognitiva, strettamente funzionale al corretto svolgimento del rapporto lavorativo e della prestazione d’opera.

1.7. Con riferimento all’obbligo vaccinale, il legislatore ha conformato “negativamente” la sfera giuridica del privato ponendo a carico dello stesso una situazione passiva senza per contro attribuire alcun potere conformativo all’Amministrazione sanitaria, che non può modificare o, comunque, incidere sulla titolarità di tale obbligo.

Nessun potere è riconoscibile, quindi, in capo alle Aziende sanitarie, perché esse non possono né obbligare il sanitario a vaccinarsi, (essendo obbligato ex lege , “a monte”), né adottano specifici provvedimenti di esonero o differimento (l’operatore sanitario, infatti, non deve richiedere l’intermediazione delle Aziende sanitarie per ottenere l’esonero o il differimento), il legislatore avendo solo assegnato ad esse il compito di verificare che vi sia un certificato del medico di base che riconosca i presupposti per il differimento o l’esonero dal vaccino e – qualora si ritenga che la normativa attribuisca all’Amministrazione sanitaria tale facoltà – che tale valutazione sia corretta o, comunque, che sussistano in capo al sanitario le condizioni medicalmente accertabili contrarie alla vaccinazione, sia pure solo immediata.

Alle Aziende sanitarie, quindi, non è riconosciuto alcun potere autoritativo, sia esso vincolato o discrezionale, idoneo a disporre della situazione giuridica del privato incidendola unilateralmente.

Parimenti, l’Azienda sanitaria non può nemmeno incidere sulle conseguenze a valle, in parte strettamente predeterminate dalla legge (la sospensione) senza che vi sia un puntuale atto impositivo, in parte demandate, significativamente, ad altro soggetto (il datore di lavoro).

Anche il ruolo degli Ordini è meramente ausiliario e informativo: prima, infatti, devono trasmettere alla Regione o alla Provincia autonoma in cui ha sede, l’elenco integrale di tutti gli iscritti;
successivamente ricevono, unitamente al sanitario interessato e al datore di lavoro, dalle Aziende sanitarie la comunicazione scritta dell’atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale;
infine, devono comunicare all’interessato la sospensione conseguente all’inadempimento così come accertato.

La sospensione non è disposta dagli ordini, così come non è disposta dall’Amministrazione sanitaria, ma è una conseguenza dell’inadempimento meramente “fotografato” da quest’ultima mediante l’atto di accertamento, che gli Ordini si limitano a comunicare al professionista, cioè è un mero obbligo informativo, previa presa d’atto e senza alcuna valutazione di merito, riportando l’annotazione relativa all’albo.

L’atto dell’Amministrazione sanitaria, quindi, non ha alcun effetto dispositivo: l’impiego nel testo dell’art. 4 del verbo “determina”, associato all’accertamento, non va inteso nel senso che la sospensione sia un effetto dell’atto medesimo, ma nel senso che essa è la conseguenza dell’inadempimento e, quindi, dell’inidoneità temporanea all’esercizio della prestazione – che preesiste, ma viene – certificata dall’atto di accertamento, così come il medico del lavoro certifica l’inidoneità allo svolgimento della prestazione lavorativa da parte del singolo lavoratore.

1.8. Appurato che, per le ragioni sopra viste, non risulta essere stato attribuito alcun potere autoritativo all’Amministrazione sanitaria, va esaminata, specularmente, la posizione giuridica azionata in giudizio dal sanitario che si ritiene leso dall’applicazione dell’art. 4.

Al riguardo, va premesso che tutte le possibili contestazioni sollevabili dal sanitario in relazione all’applicazione della suddetta norma, anche quando concernono il profilo più “a monte” dell’asserita incostituzionalità dell’obbligo vaccinale per la ritenuta lesione di uno o più diritti costituzionalmente tutelati – in particolare il diritto alla salute - coinvolgono una fattispecie che, come detto, concerne precipuamente il profilo relativo al diritto allo svolgimento della prestazione lavorativa in quanto finalizzata a garantire che il lavoratore sanitario soddisfi una determinata condizione di idoneità lavorativa.

In ogni caso, elemento comune a tutte le ipotesi di contestazione che possono discendere dall’attuazione della disposizione in esame, è il fatto che, come detto, rispetto alle situazioni giuridiche che il sanitario assume o può assumere essere lese, all’Azienda sanitaria non è stato attribuito alcun potere pubblico autoritativo o comunque dispositivo delle situazioni giuridiche medesime, di modo da poter giustificare la giurisdizione del Giudice Amministrativo.

Ne consegue, che rispetto all’atto di accertamento dell’Azienda sanitaria la situazione giuridica del sanitario non è qualificabile in termini di interesse legittimo, ma di diritto soggettivo.

La contestazione dell’accertamento di inadempimento, in tal senso, non si risolve nell’impugnativa di un provvedimento o atto amministrativo costituente esercizio di potere, ma nella richiesta di verificare l’effettiva situazione di fatto e diritto sottostante al fine di escludere l’effetto sospensivo ovvero l’insussistenza o la non coercibilità dell’obbligo vaccinale.

In tal senso, quindi, anche con riferimento alle ipotesi in cui l’azione giudiziale venga strutturata nel senso di introdurre anche solo alcuni tra i motivi di ricorso concernenti l’asserita incostituzionalità della previsione di un obbligo vaccinale, per ritenuto contrasto con diritti fondamentali quali il diritto alla salute, non occorre accedere alle categorie, dottrinali e giurisprudenziali, non sempre lineari e oggetto di critica, dei diritti fondamentali “inaffevolibili”, ai fini del riparto di giurisdizione, perché nel caso di specie, a monte, deve ritenersi esclusa in ogni caso, la configurabilità di un potere autoritativo, a prescindere dalla natura fondamentale o meno del diritto fatto valere.

1.9. Quanto precede, quindi, porta inevitabilmente a declinare la giurisdizione del Giudice amministrativo.

In senso contrario, non può essere valorizzato il fatto che l’art. 4, d.l. n. 44 del 2021, preveda una serie di atti e termini da rispettare: più precisamente, non può ritenersi né che la sequenza più sopra ricordata sia necessariamente qualificabile in termini di procedimento amministrativo, nè che, comunque, il semplice rispetto di una “procedura” da parte dell’Amministrazione costituisca elemento di per sé dirimente per ritenere sussistente l’attribuzione di potere pubblico e, comunque, la giurisdizione del Giudice amministrativo.

In primo luogo, dall’esame dell’art. 4 emerge come quanto previsto dal legislatore sia una mera scansione procedurale funzionale e necessaria affinché il sanitario adempia l’obbligo vaccinale ed eventualmente, in caso di non giustificato inadempimento al suddetto obbligo, questo possa essere certificato unitamente alla correlata inidoneità allo svolgimento della prestazione lavorativa.

In secondo luogo, il rispetto da parte della P.a. di una procedura (intesa quale sequenza di atti e termini) non comporta automaticamente la qualificazione in termini di “procedimento amministrativo” ai sensi della l. n. 241 del 1990 (tanto più che la disposizione non reca alcun rinvio né esplicito, né implicito alla suddetta normativa), e, comunque, non implica necessariamente la giurisdizione del Giudice amministrativo, come comprovato dal fatto che vi sono fattispecie procedimentalizzate e, nonostante questo, sottoposte alla giurisdizione del giudice ordinario (come nel caso delle sanzioni amministrative conseguenti a violazioni del codice della strada, ai sensi degli artt. 203 e 204 D.lgs. 30 aprile 1992, n. 285).

Più in generale, il procedimento amministrativo può costituire la manifestazione sensibile della funzione, cioè la forma esterna del potere colta nel suo momento dinamico, in tal senso non potendo incidere sul riparto di giurisdizione, in quanto presuppone l’esercizio del potere, ma non ne dimostra necessariamente la sussistenza.

1.10. Non possono, poi, ricavarsi elementi a favore della giurisdizione amministrativa nel fatto che, secondo un’interpretazione dell’art. 4, d.l. n. 44 del 2021, sarebbe demandato all’Azienda sanitaria, in via eventuale, non solo il compito di verificare che il sanitario abbia presentato i certificati previsti dalla suddetta norma, ma che quanto certificato dal medico di medicina generale sia corretto, o comunque che sussistano, nei fatti, i presupposti per l’applicazione del differimento o dell’esonero di cui al comma 2.

In termini generali, qualora non vengano presentati dei certificati medici ai sensi dell’art. 4, o non vengano sollevate questioni in ordine alla non applicabilità dell’obbligo vaccinale, il compito dell’Amministrazione si limita ad un accertamento di un dato di fatto, cioè una semplice attività di certazione, che in nessun modo implica, non solo l’esercizio di un potere decisionale, ma nemmeno valutativo, trattandosi di atto meramente ricognitivo, e come tale inidoneo a radicare la giurisdizione del Giudice amministrativo (si veda, ancorché in fattispecie differente da quella in esame, Cass., sez. lav., 3 marzo 2021, n. 5825).

Laddove, d’altronde, tali certificati siano presentati o comunque siano indicate circostanze ai fini della giustificazione dell’esonero o del differimento e si ritenga che la disposizione normativa in questione attribuisca all’Amministrazione il compito di esaminarli e valutarne la correttezza tecnica, quest’attività valutativa sarebbe comunque qualificabile esclusivamente come atto di verifica sanitaria, con effetti meramente certativi, similmente all’attività di accertamento del medico del lavoro, della Commissione medica, o dello Spisal.

Come sottolineato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (con sentenza 15 gennaio 2021, n. 618, in relazione al giudizio della Commissione medica dello Spisal in merito all’idoneità fisica di una lavoratrice allo svolgimento dei servizi di guardia notturni e festivi e di reperibilità), tale valutazione è qualificabile in termini di mero atto di verifica sanitaria, sicché non si pone nemmeno un problema di disapplicazione dell'atto amministrativo, ai sensi del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, ma solo la diversa questione della sua efficacia vincolante e dei limiti del controllo in sede giurisdizionale, in ordine al quale, significativamente, la stessa Corte ha precisato che il giudizio della Commissione medica deve ritenersi sindacabile da parte del giudice ordinario del lavoro adito per l'accertamento della illegittimità del licenziamento avendo egli, anche in riferimento ai principi costituzionali di tutela processuale il potere-dovere di controllare l'attendibilità degli accertamenti sanitari effettuati dalle citate Commissioni (Cass. sez. lav. 16 gennaio 2020 n. 822, Cass. sez. lav. 4 settembre 2018, n. 21620, Cass. sez. lav. 25 luglio 2011, n. 16195, Cass. sez. lav. 8 febbraio 2008 n. 3095, Cass. sez. lav.20 maggio 2002, n. 7311).

Peraltro, la Corte di Cassazione, sia pure in fattispecie diverse da quelle in esame, ha avuto modo di sottolineare come non possa riconoscersi la giurisdizione del Giudice amministrativo qualora l’Amministrazione non sia chiamata dal legislatore a esercitare poteri discrezionali, ma a verificare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti normativamente previsti nello svolgimento di un’attività vincolata, di carattere meramente ricognitivo, della cui natura partecipa anche il giudizio tecnico (Cass., sez. lav., 3 marzo 2021, n. 5825)

Quindi, l’attività rimessa all’Amministrazione sanitaria è una mera attività ricognitivo-certificativa, l’atto della P.a. essendo esclusivamente dichiarativo e rigidamente connesso a presupposti o di mero fatto (l’avere o no effettuato in concreto il vaccino nella data stabilita) o, al massimo, ad una stretta valutazione medica.

Si tratta, quindi, di un atto che in nulla conforma direttamente la situazione giuridica dell’operatore sanitario, il quale, come detto, è “stretto” da due determinazioni legislative a monte (l’imposizione dell’obbligo di vaccinarsi) e a valle (la sospensione, che non è imposta né dichiarata dall’Amministrazione, ma è prevista dalla legge come conseguenza ex lege ), senza che, quindi, in alcun modo sia evincibile dal dettato normativo la previsione di una manifestazione unilaterale impositiva e direttamente produttiva di effetti giuridici conformativi da parte dell’Amministrazione sanitaria.

Peraltro, la discrezionalità tecnica non comporta di per sé l’esercizio di un potere amministrativo autoritativo, ma, al pari dell’accertamento tecnico, soprattutto nel caso di specie, si concreta nell’esame di un fatto, ancorché più complesso.

La Corte di Cassazione, in tal senso, sia pure con riferimento ad altra tipologia di controversie, ha sottolineato che <<le controversie in materia di accertamenti sanitari dell'invalidità civile espletati dalle competenti commissioni mediche appartengono al giudice ordinario, come espressamente previsto dalla L. 15 ottobre 1990, n. 295, art. 1, comma 8, non solo quando il riconoscimento di tale qualità è funzionale all'erogazione delle prestazioni assistenziali di contenuto pecuniario (di cui alle L. 30 marzo 1971, n. 118, e L. 11 febbraio 1980, n. 18), ma anche quando l'interessato deduca l'esistenza della propria condizione invalidante ai fini del collocamento obbligatorio a norma della L. 2 aprile 1968, n. 482 (la cui disciplina è ora sostituita da quella recata dalla L. 12 marzo 1999, n. 68), e ciò stante la simmetrica corrispondenza dell'ambito della disposta attribuzione giurisdizionale con quello della competenza delle commissioni mediche, alle quali, ai sensi del comma primo del medesimo L. n. 295 del 1990, art. 1, (e della successiva legislazione confermativa), è devoluto l'accertamento della condizione di minorazione anche per usufruire di benefici diversi da quelli dell'attribuzione di pensioni, assegni o indennità, ed atteso che tale accertamento è in ogni caso espressione di discrezionalità tecnica e non amministrativa, essendo le dette commissioni prive di poteri autoritativi a cui possa contrapporsi un interesse legittimo del soggetto privato>>
(Cass., sez. un., 23 ottobre 2014, n. 22550).

Peraltro, se, in via interpretativa, si volesse riconoscere una discrezionalità tecnica in capo all’Amministrazione sanitaria, allora si dovrebbe concludere che, a fronte di una mera valutazione medica, l’effettiva o meno sussistenza dei presupposti per l’esonero o il differimento dell'obbligo vaccinale dovrebbe essere accertabile mediante CTU;
diversamente (ove si sostenesse l'insindacabilità, nel merito, delle conclusioni dell'Amministrazione sanitaria) si determinerebbe un grave vulnus non solo in via immediata e processuale al diritto di difesa in giudizio, ma, in via mediata e sostanziale, al diritto alla salute del sanitario, sul quale si fondano le deduzioni e contestazioni oggetto del presente giudizio.

1.11 Anche sotto il profilo della tutela effettiva in favore del sanitario deve ritenersi che nessun pregiudizio ne può derivare in caso di devoluzione delle controversie alla Giurisdizione ordinaria, potendo il sanitario agire convenendo in giudizio il datore di lavoro e/o l’ordine di appartenenza al fine di far accertare il suo diritto a svolgere l’attività lavorativa, previa dimostrazione dell’insussistenza dell’inadempimento (eventualmente anche contestando la conformità costituzionale dell’obbligo vaccinale), nonché l’Amministrazione sanitaria, a titolo risarcitorio, per i danni eventualmente subiti in caso di errata certificazione dell’inadempimento e, quindi, dell’inidoneità all’esercizio della prestazione lavorativa.

2. Quanto sopra esposto trova piena conferma e vale, a fortiori , con riferimento alla più recente modifica operata dal legislatore all’art. 4 in esame, per mezzo dell’art. 1, comma 1, lett. b), d.l. 26 novembre 2021, n. 172, conv. con mod. in l. 21 gennaio 2022, n. 3.

Al riguardo, la norma, nel testo vigente, prevede, per quanto in questa sede di interesse, che: < 1. Al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, in attuazione del piano di cui all'articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all'articolo 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43, per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita, comprensiva, a far data dal 15 dicembre 2021, della somministrazione della dose di richiamo successiva al ciclo vaccinale primario, nel rispetto delle indicazioni e dei termini previsti con circolare del Ministero della salute. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati. La vaccinazione è somministrata altresì nel rispetto delle indicazioni fornite dalle regioni e dalle province autonome di Trento e di Bolzano in conformità alle previsioni contenute nel piano di cui al primo periodo.

1-bis. ….

2. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal proprio medico curante di medicina generale ovvero dal medico vaccinatore, nel rispetto delle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2, non sussiste l'obbligo di cui ai commi 1 e 1-bis e la vaccinazione può essere omessa o differita.

3. Gli Ordini degli esercenti le professioni sanitarie, per il tramite delle rispettive Federazioni nazionali, che a tal fine operano in qualità di responsabili del trattamento dei dati personali, avvalendosi della Piattaforma nazionale digital green certificate (Piattaforma nazionale-DGC) eseguono immediatamente la verifica automatizzata del possesso delle certificazioni verdi COVID-19 comprovanti lo stato di avvenuta vaccinazione anti SARS-CoV-2, secondo le modalità definite con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 10, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87. Qualora dalla Piattaforma nazionale-DGC non risulti l'effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2, anche con riferimento alla dose di richiamo successiva al ciclo vaccinale primario, nelle modalità stabilite nella circolare di cui al comma 1, l'Ordine professionale territorialmente competente invita l'interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione oppure l'attestazione relativa all'omissione o al differimento della stessa ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione, da eseguirsi entro un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione dell'invito, ovvero la documentazione comprovante l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1, nonché a specificare l'eventuale datore di lavoro e l'indirizzo di posta elettronica certificata di quest'ultimo. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, l'Ordine invita l'interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento dell'obbligo vaccinale​.

4. Decorsi i termini di cui al comma 3, qualora l'Ordine professionale accerti il mancato adempimento dell'obbligo vaccinale, anche con riguardo alla dose di richiamo, ne dà comunicazione alla Federazione nazionale competente, all'interessato, all'azienda sanitaria locale competente, limitatamente alla professione di farmacista, e, per il personale che abbia un rapporto di lavoro dipendente, anche al datore di lavoro, ove noto. L'inosservanza degli obblighi di comunicazione di cui al primo periodo da parte degli Ordini professionali verso le Federazioni nazionali rileva ai fini e per gli effetti dell'articolo 4 del decreto legislativo del Capo Provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233, ratificato dalla legge 17 aprile 1956, n. 561 . L'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale è adottato da parte dell'Ordine professionale territorialmente competente, all'esito delle verifiche di cui al comma 3, ha natura dichiarativa e non disciplinare, determina l'immediata sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie ed è annotato nel relativo Albo professionale.

5. La sospensione di cui al comma 4 è efficace fino alla comunicazione da parte dell'interessato all'Ordine professionale territorialmente competente e, per il personale che abbia un rapporto di lavoro dipendente, anche al datore di lavoro, del completamento del ciclo vaccinale primario e, per i professionisti che hanno completato il ciclo vaccinale primario, della somministrazione della dose di richiamo e comunque non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021. Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato. Il datore di lavoro verifica l'ottemperanza alla sospensione disposta ai sensi del comma 4 e, in caso di omessa verifica, si applicano le sanzioni di cui all'articolo 4-ter, comma 6.

6. Per gli esercenti le professioni sanitarie che si iscrivono per la prima volta agli albi degli Ordini professionali territoriali l'adempimento dell'obbligo vaccinale è requisito ai fini dell'iscrizione fino alla scadenza del termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021. A tal fine la verifica dell'adempimento dell'obbligo vaccinale avviene con la presentazione della certificazione verde COVID-19.

7. Per il periodo in cui la vaccinazione di cui al comma 1 è omessa o differita, il datore di lavoro adibisce i soggetti di cui al comma 2 a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.

8. Per il medesimo periodo di cui al comma 7, al fine di contenere il rischio di contagio, nell'esercizio dell'attività libero-professionale, i soggetti di cui al comma 2 adottano le misure di prevenzione igienico-sanitarie indicate dallo specifico protocollo di sicurezza adottato con decreto del Ministro della salute, di concerto con i Ministri della giustizia e del lavoro e delle politiche sociali, entro il 15 dicembre 2021.

9. Dall'attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.

10. Per la verifica dell'adempimento dell'obbligo vaccinale da parte degli operatori di interesse sanitario di cui al comma 1, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 4-ter, commi 2, 3 e 6.

La disposizione che precede fa emergere una volta di più come il legislatore abbia del tutto inteso escludere l’intermediazione del potere pubblico: se nella precedente versione, infatti, come sopra detto, alle aziende sanitarie è stato attribuito un compito di verifica certativa eventualmente con profili di mera valutazione medica, nell’attuale versione, addirittura, è stato del tutto escluso un ruolo delle amministrazioni sanitarie ai fini dell’accertamento dell’inadempimento che, peraltro, viene effettuato dagli Ordini sulla scorta di un mero rilievo documentale, per mezzo di un atto definito esplicitamente avente natura dichiarativa e non disciplinare.

La nuova norma, cioè, fa venire meno anche quel minimo di attività di valutazione medica, nella vecchia versione affidata all’Azienda sanitaria e di cui si è detto più sopra, per cui l’Ordine professionale ha solo il compito di accertare se il sanitario sia in possesso o meno di documentazione << comprovante l'effettuazione della vaccinazione oppure l'attestazione relativa all'omissione o al differimento della stessa ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione, da eseguirsi entro un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione dell'invito, ovvero la documentazione comprovante l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1 >>.

In particolare, con riguardo all’omissione o al differimento dell’effettuazione della vaccinazione, l’attestazione in ordine ai relativi presupposti è rimessa in toto alla responsabilità – con potenziale rilevanza anche penale in caso di attestazioni mendaci – del medico di medicina generale e del medico vaccinatore, l’Ordine potendone solo prendere atto.

Rispetto a quanto precede a nulla rileva la modifica operata al comma 5 dell’art. 4 dal d.l. 24 marzo 2022, n. 24, convertito, con modificazioni da l. 19 maggio 2022, n. 52 che ha aggiunto il seguente periodo: <<in caso di intervenuta guarigione l'Ordine professionale territorialmente competente, su istanza dell'interessato, dispone la cessazione temporanea della sospensione, sino alla scadenza del termine in cui la vaccinazione è differita in base alle indicazioni contenute nelle circolari del Ministero della salute. La sospensione riprende efficacia automaticamente qualora l'interessato ometta di inviare all'Ordine professionale il certificato di vaccinazione entro e non oltre tre giorni dalla scadenza del predetto termine di differimento>>.

A prescindere dal fatto che si tratta di disposizione che non trova applicazione nel caso di specie, l’utilizzo del termine “dispone” non deve fuorviare l’interprete, in quanto, a ben vedere, l’Ordine si limita a prendere atto e a comunicare la cessazione temporanea della sospensione in ragione dell’intervenuta guarigione, effetto “automatico” che, in modo parimenti automatico, viene meno e la sospensione, nello stesso modo, “riprende efficacia automaticamente”, qualora l'interessato ometta di inviare all'Ordine professionale il certificato di vaccinazione entro e non oltre tre giorni dalla scadenza del predetto termine di differimento.

Da quanto precede, quindi, ci si convince una volta di più che all’Ordine non è rimesso alcun reale potere autoritativo idoneo a conformare la sfera giuridica dei privati tale da giustificare la giurisdizione del G.A.

3. Alla luce di quanto precede, pertanto, deve ritenersi sussistere il difetto di giurisdizione dell’intestato TAR, con giurisdizione del Giudice ordinario.

Ai sensi dell’art. 11, comma 2, c.p.a. <<quando la giurisdizione è declinata dal giudice amministrativo in favore di altro giudice nazionale o viceversa, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato>>.

Le spese di lite devono essere compensate attesa la novità delle questioni esaminate e la particolarità della controversia.