Pubblicato il 09/04/2021

N. 02330/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00670/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 670 del 2021, proposto da
Wind Tre s.p.a., in persona del suo procuratore pro tempore, rappresentata e difesa, in virtù di mandato in calce al presente atto, dall’avv. G S, domicilio PEC come da Registri di Giustizia, domicilio fisico eletto presso il suo studio in Napoli alla Via dei Mille, n. 16;

contro

Comune di Capodrise, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. M D F, domicilio PEC come da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

a) del provvedimento di archiviazione prot.17586 del 26.11.2020, con il quale l’autorità comunale - in riferimento all’istanza autorizzatoria ex art. 87 D.lgs. n.259/03, prot.4119 del 10.03.2020 (erroneamente qualificata come SCIA), per la realizzazione di una nuova stazione radio base (codice sito CE089) - ha ordinato di non effettuare le previste attività, specificando, in motivazione, che “ l’intervento di cui trattasi non risulta realizzabile al di fuori dell’area individuata con pianificazione comunale adottata con delibera di Consiglio Comunale n.36 del 16.12.2006, giusto Regolamento Comunale per l’installazione, il monitoraggio, il controllo e la realizzazione di stazioni radio base ”;

b) del presupposto regolamento, ex art. 8, co.6, L.36/01, approvato con deliberazione di CC n.36/2006, nella parte in cui, all’art. 4, stabilisce che, in attesa dell’adozione di ulteriori atti pianificatori, non potranno essere installate antenne al di fuori dei siti individuati;

c) della cartografia di cui all’allegato A del predetto regolamento, nella parte in cui individua, in rapporto alla previsione di cui all’art.4, l’unica area idonea ad ospitare impianti per telecomunicazioni.

nonché per l’accertamento

del silenzio assenso, ex art. 87, co.9, D.Lgs. n.259/03, formatosi sull’istanza autorizzatoria del 10.03.2020, preordinata alla realizzazione della nuova stazione radio base.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Capodrise;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 31 marzo 2021 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli, in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del d.l. n. 137/2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 176/2020, e successive modifiche di cui al d.l. n. 183/2020, convertito con legge n. 21/2021;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui all’articolo 60 e all’art. 74 d.lgs. 104/2010;
accertata l’integrità del contraddittorio e ritenuto che l’istruttoria è completa;

RILEVATO che la parte ricorrente premetteva essere un gestore di telefonia mobile;

- di aver chiesto, con istanza ex art. 87 CCE del 29.11.2019 (protocollata il 10.03.2020), dovendo sopperire alle carenze di copertura del segnale riscontrate sul territorio del Comune Capodrise, di essere autorizzata alla realizzazione di una nuova stazione radio base in Via Retella n.34, su fondo, catastalmente identificato al foglio 2, mapp. 6037, sito in zona agricola, non sottoposto a vincoli paesaggistici o di altro tipo;

- che l’istanza veniva ritualmente trasmessa anche ad ARPA, onde conseguire, in base alle risultanze dell’AIE, il parere radioprotezionistico favorevole all’attivazione del segnale;

- che l’autorità comunale non adottava, nei termini di legge (90 giorni), alcun provvedimento ostativo che avrebbe potuto impedire la formazione del silenzio-assenso contemplato dal co.9 della citata norma;

- che, anche tenuto conto della sospensione straordinaria dei procedimenti amministrativi disposta, nell’ambito dell’emergenza COVID-19, dagli artt. 103 DL 18/2020 e 37 DL 23/2020 (dal 23.02.2020 al 15.05.2020), l’autorità comunale avrebbe dovuto adottare un provvedimento di formale diniego entro e non oltre il 13.08.2020;

- di aver depositato, in seguito alla formazione del silenzio assenso sull’istanza ex art. 87 CCE, in data 01.10.2020, denuncia di lavori per autorizzazione sismica;

- che, né il parere favorevole ARPA, né l’autorizzazione sismica, sono ex lege annoverati tra i documenti da porre a corredo dell’istanza ex art. 87 CCE. Pertanto, il silenzio-assenso, contemplato dal co.9 della citata previsione, si forma a prescindere dal momento dell’acquisizione di tali titoli, rispettivamente necessari solo per l’attivazione del segnale e per il materiale avvio delle lavorazioni;

- che, in data 26.11.2020, l’autorità comunale, con provvedimento prot.17586, ordinava al gestore di non effettuare le previste attività, specificando, in motivazione, che “ l’intervento di cui trattasi non risulta realizzabile al di fuori dell’area individuata con pianificazione comunale adottata con delibera di Consiglio Comunale n.36 del 16.12.2006, giusto Regolamento Comunale per l’installazione, il monitoraggio, il controllo e la realizzazione di stazioni radio base ”;

- di aver chiesto, con istanza del 02.12.2020, l’annullamento della determinazione illegittimamente assunta, precisando che la stessa era stata adottata - in base a previsioni regolamentari verosimilmente in contrasto con la norma attributiva del potere di cui all’art. 8, co.6, L.36/01- dopo la formazione del titolo silente ex art. 87, co.9 CCE. Veniva contestualmente formulata istanza per l’ostensione degli atti richiamati nel provvedimento di diniego, tenuto conto del fatto che sul sito istituzionale del Comune era presente una versione scannerizzata del “regolamento antenne” dalla quale non era possibile evincere l’esatta formulazione di alcuni passaggi essenziali;

- di aver appreso, dopo aver conseguito l’ostensione del predetto regolamento, che il provvedimento ostativo era stato assunto in applicazione dell’art. 4, il quale, in rapporto alla pertinente cartografia, pone ai gestori il divieto di realizzare nuovi impianti al di fuori dell’unica area individuata dal regolamento stesso;

- che, pertanto, essa ricorrente impugnava tali provvedimenti, ritenendoli illegittimi per i seguenti motivi: 1) per giurisprudenza costante, le norme regolamentari che limitano le localizzazioni delle stazioni radio base solo ad alcune specifiche aree del territorio comunale sono illegittime;
tale principio è stato confermato dal d.l. semplificazioni, che ha riscritto l’art. 8 comma 6 l. n. 36/2001;
2) tenuto conto della sospensione straordinaria dei procedimenti amministrativi imposta dagli artt. 103 D.L. 18/2020 e 37 D.L. 23/2020 (dal 23.02.2020 al 15.05.2020), il titolo autorizzatorio si è formato, per silentium , in data 13.08.2020;
dunque l’Amministrazione avrebbe potuto ostacolare i lavori di realizzazione dell’impianto (in procinto di essere avviati in attesa del rilascio dell’autorizzazione sismica) solo mediante un legittimo esercizio dei poteri di autotutela ex art. 21 novies L.241/1990, dunque solo esternando un interesse pubblico diverso da quello afferente al mero ripristino della legalità violata;

CONSIDERATO che il ricorso è manifestamente fondato;

- che, infatti, questa Sezione, con sentenza breve n. 1597/2021, ha già annullato l’art. 4 del vigente “regolamento antenne” con la seguente motivazione: “ per giurisprudenza costante, “Il piano di rete e il regolamento per la localizzazione e realizzazione degli impianti radioelettrici sono illegittimi nella parte in cui obbligano i gestori a collocare i nuovi impianti esclusivamente nei siti individuati dal piano di rete comunale, con divieto di allocazione su altri siti del territorio comunale” (Tar Lazio, Latina, n. 232/2017;
in senso analogo Tar Campania, Salerno, Sez. II, n. 1944/2016);

- che tale conclusione deve ritenersi confermata dall’art. 8, comma 6, l. n. 36/2001, come riscritto dall'art. 38, comma 6, D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120;

- che, infatti, la predetta norma prevede “I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico, con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia e, in ogni caso, di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato ai sensi dell'articolo 4”;

- che l’art. 4 del regolamento comunale stabilisce che, in attesa dell’adozione di ulteriori atti pianificatori, non potranno essere installate antenne al di fuori dei siti individuati, e che tale previsione comporta certo “limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base”;

- che, pertanto, è illegittimo anche il regolamento comunale, nella misura in cui vieta l’istallazione di tali impianti in aree diverse da quelle individuate dal Comune ;”;

- che non possono essere accolte le osservazioni del Comune sulla pretesa accettazione del regolamento da parte dei gestori, sia perché il regolamento resta un atto unilaterale, nonostante la partecipazione procedimentale;
sia perché l’acquiescenza è ipotizzabile rispetto ad un atto direttamente ed autonomamente lesivo, e non nei confronti di una norma, generale ed astratta, la cui lesività è meramente futura ed ipotetica;

- che la richiesta di sospensione, avanzata dal Comune sulla base dell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 2033/2019, non può essere accolta;

- che, infatti, la questione pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato con la predetta ordinanza è stata dichiarata manifestamente irricevibile dalla Corte di Giustizia con ordinanza del 16.01.2020, sicché non vi è ragione di attendere la pronuncia della Corte di Giustizia;

- che, attesa l’illegittimità della norma regolamentare, è evidentemente illegittimo anche il diniego (atto sub a) in epigrafe) che sulla predetta norma regolamentare si basava;

- che, in conclusione, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati;
in particolare, va disposto l’annullamento anche della norma regolamentare sub b) in epigrafe, atteso che non è stato provato il passaggio in giudicato della sentenza, di questa Sezione, n. 1597/2021;

CHE le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo;