N. 02212/2016 REG.PROV.COLL.

N. 03322/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3322 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
SOFAR S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti C A P, S C e L S, ed elettivamente domiciliata presso l’ultimo difensore in Napoli al Corso Umberto I n. 23;

contro

- SO.RE.SA. (Società Regionale per la Sanità) S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. L D B, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli al Viale A. Gramsci n. 19;
- Commissario ad Acta per la prosecuzione del Piano di Rientro del Settore Sanitario e Regione Campania, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

AB ANALITICA S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

a) della determinazione del direttore generale della So.Re.Sa. S.p.A. (d’ora in seguito anche “Soresa”) n. 79 del 19 maggio 2015, con cui è stata annullata in autotutela la determinazione n. 51/2015 limitatamente all’aggiudicazione definitiva disposta per il lotto 2260 in favore della società ricorrente nell’ambito del dodicesimo confronto concorrenziale, con conseguente caducazione del relativo contratto stipulato il 30 aprile 2015;

b) del verbale del seggio di gara del 18 maggio 2015, costituente parte integrante della determinazione n. 79/2015;

c) per quanto possa occorrere, della determinazione del direttore generale della Soresa n. 16 del 27 gennaio 2015, con cui è stato indetto il dodicesimo confronto concorrenziale, nonché del relativo bando di gara;

d) per quanto possa occorrere, di tutti gli atti e provvedimenti anche generali indicati nelle parti motive degli atti come sopra emarginati;

e) di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso a quelli impugnati;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:

f) degli atti impugnati con il ricorso introduttivo;

g) del bando di gara relativo al tredicesimo confronto concorrenziale, con cui è stata avviata nuova procedura per l’aggiudicazione, tra gli altri, del lotto 2260;

h) di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso a quelli impugnati;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:

i) degli atti impugnati con i precedenti mezzi di gravame;

l) della determinazione del direttore generale della Soresa n. 141 del 2 ottobre 2015, recante tra l’altro l’aggiudicazione definitiva del lotto 2260 in favore della AB Analitica S.r.l. nell’ambito del tredicesimo confronto concorrenziale;

m) di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso a quelli impugnati;

e per l’accertamento

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la AB Analitica, nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno, anche sotto il profilo della responsabilità precontrattuale, nella misura del 10% del valore del lotto conteso o nella maggiore o minore somma che sia ritenuta di giustizia.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società resistente;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza n. 1913 del 4 novembre 2015 con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a. sulla redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2016 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

- la società ricorrente partecipava al dodicesimo confronto concorrenziale nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione per la fornitura di farmaci ed emoderivati, indetto dalla Soresa e da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, e conseguiva, con determinazione del direttore generale n. 51 del 30 marzo 2015, l’aggiudicazione definitiva del lotto 2260, cui faceva seguito la stipula del relativo contratto in data 30 aprile 2015;

- l’aggiudicazione del suddetto lotto veniva annullata in autotutela, con conseguente caducazione del contratto, mediante determinazione del direttore generale n. 79 del 19 maggio 2015, cui seguiva l’indizione del tredicesimo confronto concorrenziale che si concludeva con la determinazione del direttore generale n. 141 del 2 ottobre 2015, recante, tra l’altro, l’aggiudicazione definitiva del lotto 2260 in favore della AB Analitica;

- la ricorrente impugna, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti, il provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione disposta nei suoi confronti, il successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva emesso in favore della AB Analitica e gli altri atti di gara meglio in epigrafe indicati, sostenendo l’illegittimità della subita perdita della fornitura per una serie di vizi riconducibili alla violazione della legge n. 241/1990, alla violazione del d.lgs. n. 163/2006 e della legge n. 311/2004, alla violazione del principio di pubblicità del procedimento, alla violazione del principio di affidamento, alla violazione degli artt. 121 e 122 c.p.a., alla violazione del principio di segretezza delle offerte, all’invalidità derivata, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili;

- alla domanda di annullamento sono accluse le istanze di accertamento di inefficacia del contratto e di condanna al risarcimento del danno specificate in epigrafe;

Rilevato che:

- è pacifico che la società ricorrente si è aggiudicata la fornitura del lotto 2260, poi rimossa in autotutela, come unica partecipante al dodicesimo confronto concorrenziale per quel lotto;

- la gravata determinazione di annullamento in autotutela n. 79/2015 poggia sul seguente percorso argomentativo: “CONSIDERATO (…) - che la Commissione di gara, nella seduta riservata del 18.05.15 (all.1), ha preso atto dei seguenti documenti ritenendo di annullare con efficacia retroattiva, in regime di autotutela, l’aggiudicazione disposta per il lotto 2260 con precedente determinazione n. 51/2015 a causa del mancato invio, da parte della società Heldis (gestore dello SDA) della lettera d’invito a mezzo pec su piattaforma GPA alla ditta AB Analitica che aveva formulato offerta indicativa: comunicazione a mezzo mail inoltrata in data 11.05.15 da parte della ditta AB Analitica con la quale la medesima società chiede in riferimento alla procedura SOFACC12 (dodicesimo confronto concorrenziale, ndr.) “quando sarà attivo per la partecipazione il confronto concorrenziale per la quale abbiamo fatto domanda in merito al lotto 2260”;
mail dell’11.05.15 della società Heldis con la quale comunica che “per errore la società AB Analitica non ha ricevuto la lettera d’invito per la partecipazione al XII CC”;
RITENUTO - di dover annullare con efficacia retroattiva, in regime di autotutela, l’aggiudicazione disposta per il lotto 2260 con precedente determinazione n. 51/2015 a causa del mancato invio, da parte della società Heldis (gestore dello SDA), della lettera d’invito a mezzo pec su piattaforma GPA alla ditta AB Analitica che aveva formulato offerta indicativa;
- di inserire il prodotto di cui al predetto lotto 2260 (UREA – C13 + KIT) nel XIII CC SDA farmaci di prossima attivazione.”;

- le censure attoree dedotte in via diretta sono così compendiabili: a) la società ricorrente non ha ricevuto alcuna comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela;
b) non sussiste alcuna delle ipotesi, tassativamente contemplate dagli artt. 21-quinquies e 21-sexies della legge n. 241/1990, nonché dagli artt. 134 del d.lgs. n. 163/2006 e 1, comma 136, della legge n. 311/2004, che giustifichi la vicenda risolutiva del contratto imposta dalla Soresa;
c) l’iniziativa propositiva e l’istruttoria che hanno condotto all’adozione dell’atto di autotutela sono state poste in essere dalla commissione di gara quando ormai era priva di ogni potere deliberativo per intervenuta aggiudicazione del lotto e, peraltro, in sessione segreta, in violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara;
d) il provvedimento di autotutela è privo di alcuna motivazione in merito alla sussistenza dell’interesse pubblico specifico alla rimozione dell’aggiudicazione ed alla prevalenza dello stesso sul contrapposto interesse della ricorrente al mantenimento della fornitura, “intervenendo l’annullamento a distanza di quasi due mesi dall’aggiudicazione e dopo il contratto”, con conseguente violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 e del correlato principio di affidamento;
e) l’annullamento in autotutela è stato giustificato dal solo fine di evitare un contenzioso, con conseguente illogicità e contraddittorietà della decisione, “atteso che tale giustificazione non tiene conto non solo delle posizioni delle imprese che avevano già proposto la domanda di partecipazione alla gara, ma anche del fatto che l’annullamento in toto degli atti, quello sì, avrebbe potuto far nascere un contenzioso (come poi è avvenuto)”;
f) la declaratoria di inefficacia o di caducazione del contratto, dopo l’entrata in vigore degli artt. 121 e 122 c.p.a., è comunque riservata al giudice amministrativo “e non può essere adottata discrezionalmente in via di autotutela neppure nel caso di annullamento giudiziale dell’aggiudicazione”;
g) è ravvisabile anche “la sostanziale violazione della segretezza delle offerte”, atteso che il dodicesimo ed il tredicesimo confronto concorrenziale “si presentano in effetti come un’unica sequenza procedimentale e ben si può comprendere come la conoscenza delle condizioni economiche contrattualizzate con la ricorrente a seguito dell’aggiudicazione nel XII confronto abbia potuto agevolare un’offerta particolarmente bassa (e sospetta di anomalia) in quello successivo”;

Considerato che tutte le prefate doglianze meritano di essere disattese per le ragioni di seguito esplicitate (secondo l’ordine di esposizione di cui sopra):

aa) sulla scorta dell’enunciato di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 e del principio dei cosiddetti vizi non invalidanti, l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento assume una connotazione di tipo sostanziale e sussiste ogni qualvolta l’amministrazione possa effettivamente beneficiare della partecipazione del privato mediante l’acquisizione di un contributo rappresentativo dei suoi interessi, e non anche nelle ipotesi in cui il provvedimento sarebbe stato in ogni caso emanato in quanto atto in concreto necessitato, come puntualmente verificatosi nella fattispecie, nella quale le ragioni dell’intervento in autotutela riposano sul doveroso ripristino delle condizioni di effettiva concorrenzialità (orientamento consolidato: cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 14 maggio 2013 n. 2602;
Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 gennaio 2011 n. 609);

bb) si profila inammissibile per genericità la censura con cui si stigmatizza la violazione degli artt. 21-quinquies e 21-sexies della legge n. 241/1990, nonché degli artt. 134 del d.lgs. n. 163/2006 e 1, comma 136, della legge n. 311/2004, dal momento che parte ricorrente non specifica sotto quali aspetti la vicenda risolutiva del contratto si porrebbe in contrasto con i citati parametri normativi;

cc) parimenti inammissibili, questa volta per carenza di interesse, si presentano le doglianze volte ad infirmare l’operato della commissione di gara prodromico all’emanazione del provvedimento di autotutela, giacchè l’attività istruttoria compiuta per l’occasione è stata superata ed assorbita dalle autonome valutazioni istruttorie effettuate dall’organo dirigenziale emanante, il quale non si è limitato a recepire acriticamente le risultanze degli accertamenti compiuti dalla commissione, ma le ha rielaborate sottoponendole ad uno specifico giudizio di rilevanza ai fini dell’annullamento della disposta aggiudicazione (cfr. pag. 3, ultimo cpv., della determinazione n. 79/2015);

dd) la determinazione adottata in autotutela è in sé sorretta dal duplice interesse pubblico specifico, di rilevante importanza ai fini della corretta gestione delle risorse finanziarie collettive, di contenere, da un lato, la lievitazione dei costi delle commesse pubbliche e di assicurare, dall’altro, la più ampia partecipazione delle imprese secondo regole pro-competitive;
è ovvio che la mancata convocazione di un concorrente che aveva manifestato interesse alla procedura selettiva, non solo non garantisce che l’offerta prescelta sia quella economicamente più conveniente, ma intacca lo stesso interesse della stazione appaltante alla realizzazione di condizioni di concorrenza piena ed effettiva, interesse di rilievo comunitario di per sé superiore all’interesse particolare dell’impresa a conservare l’aggiudicazione della gara viziata, a maggior ragione quando, come nella specie, il fattore tempo, per la sua scarsa consistenza (si tratta di un intervallo di poco meno di due mesi dall’intervenuta aggiudicazione), non ha ancora inciso nel rafforzare la stabilità dell’affidamento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 agosto 2012 n. 4440);

ee) quanto sopra esposto sconfessa la tesi che l’annullamento in autotutela sia stato giustificato dal solo fine di evitare un contenzioso, tesi che peraltro non trova alcun testuale addentellato nella parte motiva della determinazione n. 79/2015;

ff) condivisibile giurisprudenza ha osservato che, dopo l’entrata in vigore delle disposizioni attuative della direttiva 2007/66/CE, riprese negli artt. 121 e 122 c.p.a., in caso di annullamento giudiziale dell’aggiudicazione di una pubblica gara, è riservato al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se conservare o meno l’efficacia del contratto nel frattempo stipulato, in modo tale che l’inefficacia del contratto non scaturisce automaticamente dall’annullamento dell’aggiudicazione, ma costituisce oggetto di una specifica pronuncia giurisdizionale;
pertanto, le suddette previsioni processuali costituiscono una significativa deroga, ispirata ad esigenze di semplificazione e concentrazione delle tutele ai fini della loro effettività, alla regola generale, imperniata viceversa su una logica sequenza di preordinazione funzionale, che vede la privazione degli effetti del contratto strettamente connessa all’annullamento dell’aggiudicazione e da questa dipendente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 1° ottobre 2015 n. 4585;
Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 dicembre 2012 n. 6374). Ne discende che, non intervenendo sull’aggiudicazione l’annullamento giurisdizionale ma quello amministrativo in autotutela, si riespande la regola generale dell’automatica caducazione (o inefficacia sopravvenuta) del contratto a seguito del venir meno del titolo provvedimentale legittimativo, con conseguente assorbimento del potere processuale – strumentale alla tutela specifica delle parti – ad opera del potere amministrativo della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2011 n. 5032). Alla luce di quanto esposto, pertanto, appare assolutamente corretta la clausola di automatica caducazione del contratto contenuta nella determinazione n. 79/2015;

gg) come giustamente eccepito dalla difesa della Soresa, non è rinvenibile alcun vulnus al principio di segretezza delle offerte, atteso che il dodicesimo ed il tredicesimo confronto concorrenziale si configurano come due sequenze procedimentali del tutto distinte, avviate sulla base di differenti bandi di gara, tanto più ove si consideri che è connaturata alla snellezza del sistema dinamico di acquisizione (art. 60 del d.lgs. n. 163/2006) la periodicità dei singoli confronti concorrenziali, indetti di frequente a distanza ravvicinata gli uni dagli altri;

Considerato, altresì, che:

- l’infondatezza delle censure articolate in via diretta rende evidentemente prive di consistenza anche le censure formulate in via derivata;

- devono essere dichiarate inammissibili le ulteriori censure articolate nelle memorie depositate dalla ricorrente il 23 settembre ed il 18 dicembre 2015, con cui si contesta sotto altri profili la sussistenza dei presupposti per l’esercizio in concreto del potere di autotutela (mancato invio dell’invito all’AB Analitica, lesione della concorrenzialità, conseguimento di risparmi o minori costi, etc.), giacchè tali censure sono state introdotte con meri atti defensionali non notificati alle controparti, in dispregio delle regole del contraddittorio processuale;

Ritenuto, in conclusione, che:

- resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza;

- analoga sorte subiscono le connesse domande di accertamento di inefficacia del contratto stipulato con la AB Analitica e di condanna al risarcimento del danno da perdita del contratto (quantificato nella misura del 10% del valore del lotto conteso), non essendosi profilata l’illegittimità dell’annullamento dell’aggiudicazione disposto nei confronti della ricorrente e del conseguente affidamento intervenuto in favore di AB Analitica;

- parimenti deve essere rigettata la domanda risarcitoria da responsabilità precontrattuale, non essendo stata allegata e provata, da parte della ricorrente, la quantificazione del danno da interesse negativo subito nello specifico, nel duplice aspetto del danno emergente, costituito dalle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara, e del lucro cessante, rappresentato dal valore delle occasioni di lavoro perdute in seguito alla partecipazione stessa (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, 10 dicembre 2014 n. 6461);

- il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere in toto respinto, mentre sussistono giusti e particolari motivi, in ragione della complessità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio;

- infine, deve essere dichiarata l’inammissibilità per difetto di giurisdizione della domanda attorea volta ad ottenere l’esenzione dal pagamento del contributo unificato per i ricorsi per motivi aggiunti, in quanto asseritamente non ampliativi del thema decidendum. In proposito, si rileva che detta istanza non può che essere rivolta alla Segreteria Generale del Tribunale, essendo questa competente a determinare l’obbligo di pagamento di tale contributo e la sua quantificazione. La Segreteria ovviamente dovrà valutare, anche alla luce della decisione della Corte di Giustizia UE, V, 6 ottobre 2015 in C-61/14, la sussistenza del presupposto impositivo, consistente nell’ampliamento della domanda proposta con i ricorsi per motivi aggiunti rispetto alla domanda proposta con il ricorso introduttivo regolarmente assoggettato a contributo unificato;
in sostanza, dovrà valutare l’assoggettabilità dei ricorsi per motivi aggiunti ad ulteriore contributo. Ne discende che le eventuali contestazioni in ordine all’operato impositivo del predetto organo amministrativo (preposto alla determinazione del contributo in parola) vanno considerate di natura tributaria (cfr. Corte Cost. n. 73/2005 e Cass. SS.UU. n. 3007/2008 ) e quindi esulano dalla cognizione del giudice amministrativo per rientrare in quella del giudice tributario (cfr. in termini analoghi TAR Puglia Bari, Sez. I, 18 dicembre 2015 n. 1649).