Pubblicato il 15/06/2017

N. 07042/2017 REG.PROV.COLL.

N. 14913/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14913 del 2016, proposto da:
Soc Telespazio Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato S C, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Associato Crisci in Roma, piazza Giuseppe Verdi, 9;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Telematica e Tecnologie Avanzate non costituito in giudizio;

nei confronti di

Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, Francesco Saverio Cantella, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Lca - Lattanzi Cardarelli in Roma, via G.P. Da Palestrina, 47;

per l'annullamento

del provvedimento di cui alla comunicazione prot. m_d gtel reg2016 0025099 11-11-2016, avente ad oggetto "gara informale ex art 162 d.lgs 50/2016 comma 1, lett b. per l'acquisizione di servizi di connettività satellitare sottoposti a procedura alla NALLA CIG n.za01b100d7".

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa e di Telecom Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del 17 maggio 2017 la dott.ssa Floriana Rizzetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con "lettera di Invito" del 29.9.2016 il Ministero della Difesa - Segretariato Generale - Direzione Nazionale degli Armamenti - Direzione Informatica, Telematica e Tecnologie Avanzate, ha invitato dieci società ad una gara informale, indetta ai sensi dell'articolo 162 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per la fornitura dei servizi di connettività satellitare sottoposta a procedura ALLA –NALLA – Codice Identificativo Gara: CIG ZA01B100D - finalizzata all'individuazione dell'offerta più bassa, anche in presenza di una sola offerta valida, come da articolo 95, comma 4, lett. b, del D. Lgs. 50/2016.

La lettera di invito al punto 3 lett. B), nel disciplinare le modalità di compilazione dell’offerta – la formulazione della quale invitava i partecipanti ad attenersi al fac-simile allegato (al secondo trattino) – richiedeva (al quarto trattino) di indicare i costi aziendali per l’adempimento alla normativa in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Alla gara, svoltasi il 24 ottobre 2016, partecipavano la società ricorrente TELESPAZIO S.P.A., unitamente ad altri due operatori di settore, tra cui la controinteressata società TELECOM ITALIA S.P.A. In data 27 ottobre 2016 la Commissione di Gara esaminava le offerte economiche, rilevando che quella della Telecom risultava la più bassa, ma riportava una dichiarazione generica dei costi aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, indicato nella misura di circa l’uno per cento del margine dell’offerta. Secondo la ricorrente tale formula non era sufficiente – in quanto non supportata da idonea documentazione atta a ricavare successivamente il valore esatto – a stabilire con esattezza l'effettivo ammontare di tali costi, rendendo incerto ed indeterminabile il loro valore.

La Commissione ha pertanto invitato la controinteressata ad integrare tale dichiarazione facendo ricorso alla procedura di soccorso istruttorio di cui all'articolo 83, comma 9, del D, Lgs. 50/2016. Tale invito è riscontrato dalla contro interessata mediante una dichiarazione integrativa con cui ha precisato che i costi concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro sono uguali ad euro 1.015,00 (doc. 7 della controinteressata).

Nonostante la richiesta di autotutela presentata dalla ricorrente, l'Amministrazione procedeva ad aggiudicare la gara alla Telecom della seduta dell'8 novembre 2016, dando comunicazione dell'intervenuta aggiudicazione alla società ricorrente, la quale, con il ricorso in esame, ha impugnato gli atti della gara in questione deducendo i seguenti motivi di censura:

1) Violazione e falsa applicazione dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 — violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della lettera di invito — violazione e falsa applicazione dell'art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016 - illegittimità manifesta - eccesso di potere per erroneità, illogicità, contraddittorietà, carenza e insufficienza della motivazione — eccesso di potere per violazione del principio di buon andamento e imparzialità dell'amministrazione;

2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 3, del d.lgs. 208/2011 —violazione e falsa applicazione dell'art. 4, d.lgs. 50/2016 eccesso di potere per violazione del principio trasparenza e par condicio;

3) Violazione e falsa applicazione dell'art. 83, comma 9 del d.lgs. 208/2011 — violazione e falsa applicazione dell'art. 95 co. 10 del d.lgs. 50/2016 - violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della lettera di invito.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata con deposito documentale.

Si è costituita in giudizio la contro interessata, evidenziando innanzitutto che il par. 3, lett. b), della lettera di invito non prevedeva l’indicazione nell’offerta dei costi in questione “a pena di esclusione” e rappresentando che, comunque, l'art. 95 CCP non osta alla individuazione degli oneri aziendali della sicurezza in termini di percentuale sull'utile, e, soprattutto, insiste sul fatto che l'esecuzione dell'appalto non richiede alcun impiego di risorse umane in attività materiali per cui non sono in radice configurabili costi interni della sicurezza. Al riguardo chiarisce di aver deciso di ottemperare solo in via cautelativa alla clausola in contestazione e, per scongiurare qualsiasi rischio di esclusione, ha dichiarato che i costi relativi all'adempimento della normativa in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro sono commisurati all’1% del margine dell'offerta, valore successivamente precisato nell’importo in euro in sede di soccorso istruttorio, tenendo conto dell'unica attività richiedente l'impiego di risorse umane (cioè del personale utilizzato la fatturazione dei corrispettivi e, più in generale, la gestione amministrativa-contabile del contratto) svolgente, peraltro, esclusivamente prestazioni di natura intellettuale.

Sono seguiti articolati scritti difensivi con cui le concorrenti hanno precisato le rispettive deduzioni e controdeduzioni ed hanno meglio chiarito l’oggetto dell’appalto in contestazione.

Alla udienza pubblica del 17.4.2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato per tre ordini di motivi.

Innanzitutto, non è affatto pacifica l’interpretazione della ricorrente, secondo cui nelle gare bandite dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, non troverebbe applicazione l'istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 co. 9 del d.vlo 50/2016 in caso di omessa indicazione nell’offerta i costi aziendali di sicurezza di cui all’art. 95 co. 10, “in quanto trattasi di un elemento essenziale dell'offerta economica”, per cui l’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere immediatamente ed automaticamente esclusa dalla gara.

Si tratta, invece, di un aspetto problematico su cui il nuovo codice non ha fatto chiarezza, come rilevato criticamente già dai primi commentatori.

L’ambito applicativo dell’istituto del soccorso istruttorio introdotto dall’Art. 38, co.

2-bis, del D.Lgs. 163/2006 – che prevede la possibilità di sanare ex post “La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2” – è stato modificato nel nuovo codice degli appalti pubblici che, all’Art. 83, co. 9, ha aggiunto l’ulteriore specificazione “con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica”.

In tal modo, però, il problema interpretativo non viene risolto in quanto la possibilità di fare o meno ricorso a tale istituto dipende dalla possibilità di ricondurre l’omessa dichiarazione dei costi interni di sicurezza di cui all’art. 95 co. 10 ad una di quelle ipotesi di “mancanza, incompletezza ed irregolarità essenziale degli elementi dell’offerta” che sola giustifica l’esclusione della possibilità di una sua regolarizzazione postuma e l’immediata ed automatica estromissione dalla gara.

Si tratta di un problema che si è già posto in precedenza e che il nuovo codice non risolve, dato che l’art. 95 co. 5, che si è limitato a ribadire tale obbligo, senza accompagnarlo da espressa comminatoria di non ha chiarito le conseguenze della mancata indicazione, nell’ambito dell’offerta, degli oneri di sicurezza c.d. ‘interni o aziendali’;
chiarimento che invece era atteso data la difficoltà di interpretazione di una simile norma in un contesto normativo ispirato al principio di tassatività delle ipotesi di esclusione ed al principio di proporzionalità e ragionevolezza delle sanzioni per le irregolarità nelle dichiarazione rese, nonché a quello di prevalenza degli aspetti sostanziali su quelli formali.

Tale problema interpretativo era infatti già stato ripetutamente affrontato, e diversamente risolto, in precedenza.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale più recente dell’Adunanza Plenaria, l’iniziale interpretazione, secondo cui “gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell'offerta, insuscettibile, come tale, di essere successivamente integrato” (Cons. St., AP n. 3 e 9 del 2015), è stata superata, operando un opportuno distinguo tra le ipotesi “in cui si contesta al concorrente di avere formulato un'offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del "prezzo" (perché andrebbe aggiunto l'importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati)”. Laddove, invece, non è in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell'offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente. In questi termini, quindi, deve essere "chiarito" il principio di diritto indicato nella sentenza dell'Adunanza plenaria n. 9 del 2015, mitigando il rigore di un esito applicativo che, altrimenti, risulterebbe “sproporzionato ed iniquo” (Cons. St., AP n. 19 e 20 del 2016).

In tale prospettiva sostanzialistica, la mancata indicazione degli oneri di sicurezza costituisce una carenza di un elemento essenziale dell'offerta (solo) in quanto essa sia “in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto”, non essendo a tal fine sufficiente il mero riscontro formale dell’omesso adempimento alle regole di compilazione della lex specialis , peraltro, nel caso in esame, nemmeno assistite da comminatoria d’esclusione;
risultando una simile sanzione contraria ai principi del diritto comunitario nonché a quelli sanciti dall'art. 46, comma 1-ter del d.lgs. n. 163/2016, che prevede il soccorso istruttorio, dato che “la mancata separata indicazione degli oneri di sicurezza rappresenta, in sé considerata, e salvo che all'impresa si contesti l'adempimento sostanziale di tali costi, un elemento formale (e non essenziale) dell'offerta”. A tale impostazione sostanzialistica, d’altronde, inducevano anche considerazione, sul piano logico-sistematico, della portata sostanziale del principio di tassatività delle clausole di esclusione e della funzionalità dell’obbligo di rendere tale dichiarazione alla verifica dell’anomalia dell’offerta.

La sentenza in parola non si pronuncia, invece, sulla questione della eventuale diversa soluzione del problema in parola nel vigore del nuovo codice, limitandosi a sollevare il dubbio “se l'ampia formulazione dell'art. 80, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammette il soccorso istruttorio con riferimento a "qualsiasi elemento formale della domanda") consenta, comunque, anche nella vigenza del nuovo "Codice", di sanare l'offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza”.

Detto dubbio è stato risolto diversamente dalla giurisprudenza successiva.

Da un lato si registra un orientamento a favore legittimità dell’automatismo espulsivo dell’offerta che non abbia rispettato l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza c.d. ‘interni o aziendali’ prescritto dall’art. 95, comma 10, del Codice. Si è pronunciato in tal senso il Tar Reggio Calabria (sentenza 25 febbraio 2017, n. 166), aderendo all’orientamento inaugurato da Tar Salerno (6 luglio 2016, n. 1604) e Tar M (9 dicembre 2016, n. 513) in quanto ha ritenuto che detto adempimento – “imposto al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene” – costituisce un elemento essenziale dell’offerta economica sicché non può ritenersi integrabile ex post mediante l’istituto del soccorso istruttorio e comporta l’esclusione dalla gara “anche in assenza di una espressa sanzione prevista dalla legge o dal disciplinare”. A quest’ultimo riguardo, vedi da ultimo, Tar Napoli, sez. III, 3 maggio 2017, n. 2358, ha chiarito che “con l’entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è superata ogni incertezza interpretativa, nel senso dell’inderogabilità dell’obbligo derivante dall’art. 95, comma 10. In presenza di una così esplicita disposizione di legge, è del tutto irrilevante se né la lex specialis di gara (bando e disciplinare), né il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante hanno previsto la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge l’obbligo (rectius, l’onere) di effettuare la dichiarazione stessa: il ché è proprio il quid novi contenuto nella disciplina dettata sul punto dall’art. 95, comma 10, cit., che ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo” .

A questo si è opposto un diverso orientamento, che perviene a diverse conclusioni proprio sulla base delle considerazioni svolte dall’Adunanza Plenaria nella stessa decisione n. 19/2016, nonché della successiva sentenza della Corte di giustizia dell’UE 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 – che ha ribadito i principi già sanciti dalle sentenze richiamate dall’Adunanza Plenaria e poste a fondamento delle decisioni soprariportate – in cui viene chiarito che il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, sanciti dalla direttiva 2004/18/CE “devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Secondo l’orientamento da ultimo richiamato, le considerazioni e le conclusioni dell’Adunanza Plenaria sono valide anche per le gare indette successivamente alla entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti pubblici, dovendosi ritenere doveroso il ricorso istruttorio anche nel caso del mancato adempimento dell’obbligo di indicare i costi in parola sancito dall’art. 95 co. 9 del d.lgs. 18 aprile 2016, n.50 – obbligo posto senza comminatoria di esclusione – in quanto restano validi ed applicabili i principi sanciti nelle sentenze della Corte di Lussemburgo e del Supremo Consesso nazionale. In tale prospettiva è stato chiarito che “il disposto di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale “afferenti all'offerta tecnica ed economica”, dopo l’intervento di CGE 10 novembre 2016 più volte richiamata debba essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. Ne discende la necessità che l’esclusione del concorrente sia disposta solo dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta, proprio in quanto espressione dei principi generali richiamati dalla Corte di Giustizia” (TAR Sicilia, Catania, Sez. III, n. 3217/2016).

Pertanto l’impostazione di fondo del ricorso in esame dà per scontata l’operatività di un meccanismo espulsivo che è invece tutta da dimostrare e che, allo stato, non trova sicuro fondamento normativo ed, anzi, potrebbe risultare “sproporzionato e non rispondente alla finalità sostanziale perseguita dalla normativa in materia”. Al riguardo va evidenziato che: lo stesso art. 26 del D.Lgs. n. 81/2008, che, mentre al comma 5, relativo alla mancata indicazione degli onere di sicurezza da “interferenze da lavorazioni”, che è prevista “a pena di nullità ai sensi dell’art. 1418 del codice civile”; invece, al successivo comma 6, ove impone di indicare i costi interni fissi che un'azienda sopporta per le spese relative agli oneri della sicurezza, non prevede analoga sanzione della nullità per il caso di violazione di tale obbligo;
si limita semplicemente a sancire che “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte (…) gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”; la questione delle conseguenze dell’omessa indicazione non ha trovato soluzione definitiva nel nuovo codice degli appalti pubblici nonostante la problematica interpretativa avesse dato luogo a divergenti orientamenti della giurisprudenza;
l'art. 97 comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che la Stazione appaltante possa escludere un'offerta (solo) qualora accerti (anche) che gli oneri aziendali della sicurezza sono incongrui rispetto all'entità ed alle caratteristiche dei lavori, servizi e forniture;
quest’ultimo è l’elemento sostanziale che assume rilevanza decisiva, se si riconosce che l’adempimento imposto dall’art. 95 co. 10 è finalizzato garantire la massima trasparenza dell'offerta, evitando che questa possa essere modificata ex post, con possibile alterazione dei costi in sede di valutazione della anomalia, anziché il mero dato formale dell’indicazione in sé considerata, ove il contenuto dell’offerta sia comunque ricostruibile, utilizzando anche i chiarimenti e le integrazioni fornite in sede di soccorso istruttorio.

Da qui discende una seconda ed ulteriore ragione che, in tale quadro di incertezza normativa e giurisprudenziale, impone di disattendere la pretesa della ricorrente volta a colpire l’offerta della controinteressata con il contestato automatismo espulsivo, in mancanza di espressa comminatoria in tale senso nella normativa e nel disciplinare di gara, che si limitano a prevedere espressamente l’obbligo di rendere le dichiarazioni in questione – senza rafforzarlo con la comminatoria di un’espressa sanzione espulsiva (evenienza che avrebbe posto l’ulteriore problema della legittimità di tali previsioni, stante la nullità ex lege delle clausole di esclusione automatica sancite dal disciplinare di gara di cui l'art. 83, comma 8 del nuovo Codice su cui vedi, da ultimo, TAR Trentino-Alto Adige, Bolzano, n. 143/2017) – peraltro senza precisare la modalità con cui tale dichiarazione dovesse essere resa ed, anzi, invitando le concorrenti ad utilizzare un modello dell’offerta nella quale non era riportato alcuno spazio, né altra indicazione, per la dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendali.

A ben vedere nel caso in esame la controversia scaturisce proprio dalla imprecisa formulazione degli atti di gara predisposti dall’Amministrazione, in particolare dalla redazione del fac-simile dell’offerta in contrasto con le previsioni della lex specialis . Ed infatti la problematica scaturisce dal concorso delle seguenti circostanze: la Lettera di Invito espressamente richiedeva di precisare "i costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro" (lett. b), punto 3 quarto trattino) nell'Offerta Economica - previsione che riproduce le norme soprarichiamate che impongono l’obbligo di indicare nell’offerta i costi della sicurezza 'aziendali', cioè i costi interni fissi che un'azienda sopporta per le spese relative agli oneri della sicurezza ex art. 97 co. 5 del D.Lgs. n. 50/2016) – senza però specificare in che modo tale informazione dovesse essere resa, cioè senza imporre una unica modalità di espressione, senza prevedere un importo minimo non soggetto a ribasso, tanto meno a pena di nullità. Non solo, ma la stessa lettera di invito al punto 3 lett. B) al secondo trattino invitava i partecipanti ad attenersi al fac-simile allegato: nel modello per la presentazione dell'offerta predisposto dall’Amministrazione, tuttavia, non era riportata alcuna indicazione relativamente alla voce in questione, né previsto un apposito spazio destinato alla dichiarazione dei costi di sicurezza.

Quest’ultima circostanza può ben aver contribuito ad ingenerare nella controinteressata un affidamento (vedi, nel settore degli appalti ordinari, per un caso analogo, nel senso dell’esigenza di tutela dell’affidamento per il caso di analoghe carenze nella modulistica predisposta dalla stazione appaltante in contrasto con clausole del bando: Cons. St., Sez. V, 179/2017, con considerazioni valevoli anche nel regime del nuovo codice;
cfr. TAR Lazio, Sez. II, n. 5899/2017, che però riguarda i costi di sicurezza da interferenze;
vedi, in senso contrario, Cons. St., Sez. VI, 2008/2016, sull’irrilevanza, nel caso in cui la lex specialis preveda l’esclusione dell’offerta in caso di mancata dichiarazione, dell’inesistenza, sul modulo offerta) che può essere ritenuto “incolpevole” nelle specifiche circostanze del caso in esame, trattandosi di appalti segretati soggetti a disciplina speciale, che merita di essere tutelato nel senso operato dall’Amministrazione: cioè nel senso di escludere l’automatismo espulsivo e di consentire il soccorso istruttorio alla controinteressata (consentendole di chiarire l’effettiva quantificazione dei costi in parola – indicandone l’effettivo importo – integrando l’indicazione comunque formulata anche se in termini percentuali sul modello di dichiarazione allegato dall'Amministrazione) e di verificare la sufficienza dell’importo indicato a tutelare le esigenze di sicurezza e di salute sui luoghi di lavoro, in quell’ottica sostanzialistica indicata dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale soprariportata, che non consente di ritenere l'offerta economica affetta da quel vizio “essenziale non sanabile” da determinarne l’automatica esclusione - e da non consentirne la regolarizzazione postuma – esclusivamente per vizi “formali” definitivamente non rimediabili. Tanto più che, nel caso in esame, l'indicazione dei costi per la sicurezza aziendali non era necessaria, dato che non erano ipotizzabili rischi connessi all'erogazione delle prestazioni, sicché l’offerta non poteva nemmeno essere ritenuta carente viziata da carenza di un elemento essenziale per la mancata previsione dei relativi costi.

Da ciò discende il terzo ed ultimo (ma non per ordine di importanza) ordine di considerazioni che giustifica la reiezione del gravame.

Va infatti osservato che, anche ad aderire all’orientamento favorevole ad interpretare le norme di cui agli artt. 83 e 95 del D. Lgs. 50/2016 nel senso di riconoscere l’operatività del meccanismo espulsivo in contestazione, si pone il problema di stabilire se tali previsioni siano applicabili anche alla gara in contestazione, indetta ai sensi dell'articolo 162 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per la fornitura dei servizi di connettività satellitare sottoposta a procedura N.A.T.O “ALLA (Alliance Long Lines Activities) -NALLA (National Long Lines Agency)” – riguardante i sistemi di telecomunicazione - che, costituendo un appalto segretato, data la sua specialità, si colloca al di fuori dell’ambito applicativo del D. Lgs. 50/2016, come chiarito dalla stessa Relazione Preliminare e Determinazione a Contrarre in data 1.7.2016 (all. 2 ai documenti depositati dalla PA in data 17.1.2017) trattandosi di procedura rientrante nell’ambito di applicazione di cui all’art. 2 co. 1 del D.Lgs. n. 208/2011 e del regolamento approvato con DPR 49/2013 (come riportato anche al punto 7 della lettera di invito che indica la normativa applicabile).

Non solo, ma dalla stessa documentazione si evince che l’Amministrazione “si è dotata da tempo di una moderna Rete di Telecomunicazioni che, attraverso le sue componenti fondamentali (Rete in Ponte Radio, Rete in Fibra Ottica), assicura la necessaria connettività ad Unità/Enti che utilizzano servizi telematici” e che però tale connettività “non consente sempre di soddisfare le specifiche esigenze di trasporto delle comunicazioni e, nel contempo essa stessa necessita, per comandi di elevata valenza Operativa, di collegamenti di backup su reti commerciali per costituire sistemi di ridondanza attivi con automatismi di interscambio”, ragione per cui si è determinata ad indire la gara in questione per l'acquisizione dei servizi di connettività satellitare.

La fornitura dei servizi di “connettività satellitare” relativi ai collegamenti già attivi con collegamenti satellitari volti ad assicurare una maggiore copertura - mediante gestione dei collegamenti punto-punto ceduti per interessi militari o di sicurezza dello Stato – implica le prestazioni esattamente individuate e definite nella Specifica Tecnica. La stessa documentazione chiarisce che “non sono previsti servizi di assistenza / manutenzione presso siti dell'Amministrazione”, la quale è proprietaria degli impianti a terra e ne assicura la manutenzione.

Alla luce della documentazione agli atti meritano condivisione le osservazioni svolte dalla controinteressata, ove precisa che, dato il particolare oggetto dell’appalto in questione, detti oneri non erano in radice configurabili, trattandosi di mera messa a disposizione di connettività mediante satellite di proprietà di terzi (EUTELSAT), che ne assicurano l’efficiente funzionamento. Ciononostante, la controinteressata ha deciso di rispettare le prescrizioni della lex specialis , in via cautelativa, al solo fine di scongiurare l’esclusione, indicando nell’offerta gli oneri della sicurezza Si tratta di una dichiarazione resa al solo fine di ottemperare alle generiche prescrizioni del bando in via cautelativa, calcolando il relativo importo (pari a circa mille euro: valore determinato “ in misura proporzionale agli oneri per la gestione di servizi analoghi erogati ai propri Clienti presso i propri Teleporti: per un valore di 1000MHz complessivi di capacità spaziale, mentre quelli oggetto del contratto ammontano ad appena 46MHZ) sulla base dell'unica attività richiedente l'impiego di risorse umane, cioè del personale utilizzato la fatturazione dei corrispettivi e, più in generale, la gestione amministrativa-contabile del contratto”; personale che rende prestazioni di natura prettamente intellettuale – relativamente alle quali non è configurabile nessun rischio specifico.

In particolare la controinteressata specifica che l’oggetto del contratto di “fornitura di servizi di connettività satellitare” – finalizzato ad assicurare al Ministero della Difesa collegamenti ulteriori rispetto a quelli garantiti dalle "ordinarie" reti di telecomunicazione terrestri forniti dagli operatori di telecomunicazione – non comporta alcuna prestazione resa da personale dipendente in quanto consiste nella “mera messa a disposizione di connettività ulteriore” che viene erogata mediante satelliti geostazionari (che forniscono una connettività ulteriore rispetto a quella già fornita dai satelliti di proprietà dello Stato) “per il cui sfruttamento l'Amministrazione aggiudicatrice già dispone di una propria capacità organizzativa” mediante apposito centro, con “l’utilizzo di proprie apparecchiature hardware (antenne master e terminali remoti) e, soprattutto, del personale necessario alla supervisione, gestione, controllo, programmazione e sicurezza dei collegamenti”. In particolare insiste sul fatto che i collegamenti satellitari - a differenza di quelli terrestri – “non utilizzano risorse fisiche dell'operatore che li fornisce” e che, “per come configurato il servizio de quo, non vengono in alcun modo fisicamente gestiti dal fornitore, il quale non impiega personale nella gestione e manutenzione dei terminali (poiché il collegamento satellitare ha inizio dal centro di gestione dell'Amministrazione, passa attraverso il satellite e termina presso il terminale remoto sempre di proprietà del Ministero) e nemmeno per il controllo, gestione e manutenzione del satellite, attività svolte dal proprietario del sistema satellitare (la società Eutelsat)”.

A questo punto per ritenere che l’offerta in questione sia inficiata da un vizio essenziale il ricorrente avrebbe dovuto meglio chiarire come, dal punto di vista sostanziale, fossero configurabili costi di sicurezza interni nello svolgimento dell’attività oggetto dell’appalto di fornitura del servizio in contestazione, anziché limitarsi ad affermare genericamente la loro esistenza e ad evidenziare alcuni passaggi della "Specifica tecnica - servizi di connettività satellitare sottoposti a procedura ALLA/NALLA n. 71/16/0029” (allegata alla lettera di invito) che, invece, sono suscettibili di diversa lettura.

Ad avviso del Collegio, proprio i passi richiamati dalla ricorrente, confermano l’inesistenza di attività materiali cui correlare tali costi: nelle specifiche tecniche, infatti, “si richiede al Telecommunication Provider (TP) di garantire all'A.D., con operatività h-24 per 365 giorni/anno, la presenza di strutture sicure per la realizzazione/mantenimento in esercizio/dismissione dei collegamenti, la gestione degli oneri derivanti dai canoni, il controllo degli SLA e per gli interventi correttivi in caso di anomalie e/o guasti dei collegamenti”, confermando che si tratta di attività tipiche del servizio di “help desk”. È decisivo, al riguardo, il modo in cui deve essere garantita la continuità del servizio, anche mediante l’apprestamento di interventi correttivi a tal fine necessario: l’operatività non deve essere assicurata direttamente e con proprio personale, bensì mediante l’intermediazione di altri soggetti, come si evince dagli stessi passaggi richiamati che fanno riferimento alle seguenti operazioni: “I) monitoraggio real-time dei servizi di connettività attivi, con emissione trimestrale di reportistica sullo stato dei predetti collegamenti;
II) Notifica ai Demanders di condizioni ed eventi critici che potrebbero impattare in modo significativo sull'erogazione dei servizi e/o ricerca, di concerto con i Demanders, di particolari configurazioni che ottimizzino l'utilizzo dei parametri di funzionamento dei collegamenti;
III ) Risoluzione remota, ove possibile, di malfunzionamenti;
IV) Assistenza per le fasi di realizzazione, modifica e chiusura collegamenti”.

Si tratta di attività di supporto mediante il collegamento tra Ministero della Difesa e Eutelsat – proprietari, rispettivamente, delle strutture a terra e del satellite – consistenti nella raccolta della segnalazione di un problema tecnico di connessione e della trasmissione della richiesta di effettuare materialmente l’intervento sulla struttura o impianto necessario per la sua soluzione, quindi senza assunzione di alcun ruolo attivo da parte dell’aggiudicatore che svolge mera attività di assistenza ed intermediazione. Come è confermato dalla stessa Specifica Tecnica ove precisa che “il TP è tenuto a garantire un servizio di assistenza tecnica remota per i collegamenti satellitari che preveda: i) un supporto operativo h24 per 365 giorni l'anno finalizzato all'individuazione e rimozione dei problemi e/o anomalie di funzionamento dei collegamenti;
ii) un servizio di Help Desk Tecnico attraverso apposito Network Control Center (NCC) garantito h 24 per 365 giorni anno, che costituirà l'interfaccia tecnico/operativa verso l'A.D, anche al fine dell'individuazione del guasto, tramite analisi dei sistemi di telecontrollo (se previsti) e/o attraverso la correlazione delle informazioni pervenute dall'A.D., su impianti satellitari di proprietà dell'Amministrazione stessa”.

Né in senso contrario può valere il generico richiamo operato dal ricorrente all’esigenza di rispetto della normativa tecnica soprarichiamata (“procedure di sicurezza emanate in materia dall'Autorità Nazionale per la Sicurezza (ANS) per il personale e le infrastrutture dello Stato";
"Istruzioni per le procedure di gestione dei collegamenti punto punto ceduti per interessi militari o di sicurezza dello Stato", nonché nel rispetto del quadro normativo vigente in materia: Pubblicazione N.A.T.O. "ALLA HANDBOOK" ed. 2003;
D.P.C.M. del 6 novembre 2015, n. 5;
Direttive PCM-ANS/TI-001 e PCM-ANS/TI-002;
D.M. Poste e Telecomunicazioni 17 ottobre 1989;
D.P.R. n. 318 del 19/09/1997;
Direttiva PCM-ANS 1/2006;
Direttiva PCM-ANS 3/2006;
Direttiva PCM-ANS 4-1/2006;
Direttiva PCM-ANS 5/2006;
Direttiva PCM-ANS 6/2006), dato che questo non vale, ovviamente, a modificare quella che è la reale attività oggetto dell’appalto come descritta dalle Specifiche Tecniche soprarichiamate.

In conclusione, risulta incontestabile che l’oggetto principale della prestazione richiesta al fornitore del servizio di “connessione aggiuntiva” si riduce alla mera “intermediazione” in quanto consiste nella acquisizione di “ulteriore connettività satellitare”, che è fornita mediante un satellite di proprietà di un terzo soggetto (Eutelsat) - che costituisce il vero e proprio Operatore Satellitare e che è l’unico su cui ricadono attività materiali di assistenza tecnica e manutenzione dello stesso che possono comportare rischi –e della sua “messa a disposizione” dell’Amministrazione della Difesa di tale “ulteriore connettività satellitare” e che viene “recepita” dagli impianti e dalle strutture di proprietà dell’Amministrazione – che, a sua volta, svolge direttamente ed autonomamente le attività materiali di assistenza tecnica e manutenzione comportanti rischi – nonché di tutta una serie di servizi accessori, strumentali e complementari alla prestazione fondamentale (che “consiste materialmente nell'inoltrare ad Eutelsat le richieste di banda del Ministero”) necessari all’utilizzo di tale connessione, consistenti in servizi di help desk ed assistenza tecnica “da remoto” nonché dell’attività di gestione amministrativo-contabile del rapporto contrattuale.

Si tratta, pertanto, di una serie di operazioni non materiali (reportistica, fatturazione, monitoraggio, servizio di assistenza per la soluzione “da remoto” dei problemi e la gestione di richieste di intervento, etc.) che hanno natura meramente intellettuale, relativamente alle quali non è configurabile nessun rischio specifico, sicché non sono in radice ravvisabili “costi interni della sicurezza”.

Anche sotto quest’ultimo profilo, pertanto, non vi era ragione per disporre l’esclusione dell’offerta in contestazione – come preteso dalla ricorrente - tenuto conto dell'orientamento giurisprudenziale formatosi per i casi in cui l’esecuzione del contratto “non comporta prestazioni materiali suscettibili di esporre il personale ad eventuali rischi o pericoli, ma solo attività di natura intellettuale dal svolgersi nei locali dell'impresa prestatrice del servizio” (vedi, tra tante, Cons. Stato, sez. V, n. 1051/2016 con riferimento al servizio di consulenza assicurativa e brokeraggio) e “non implica l'effettuazione di sopralluoghi e rilievi sul campo” (Cons. Stato, n. 3139/2016), per cui l'assenza di costi per la sicurezza aziendale non appare incongrua (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 223/2017 ).

In conclusione, risulta pertanto infondata la tesi del ricorrente, secondo cui l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere all’esclusione dalla gara dell’offerta della controinteressata, in luogo dell’attivazione della procedura di soccorso istruttorio, finalizzata ad integrare l’indicazione degli oneri di sicurezza e della verifica dalla stessa comunque dichiarati, “in modo conforme al fac-simile allegato”, per ottemperare ad un obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale posto dalla legge di gara e non assistito da comminatoria di esclusione, senza invece procedere a verificare se, dal punto di vista sostanziale l’offerta rispettasse i costi minimi imposti dagli obblighi in materia di sicurezza del lavoro, e quindi se, nel caso di specie, era “ravvisabile un reale vulnus all'interesse protetto dalla prescrizione relativa all’obbligo di indicare i costi aziendali sancita dall’art. 95, comma 10 del nuovo codice appalti”; tanto più che, data la natura meramente intellettuale delle prestazioni oggetto dell’appalto configura l’omesso adempimento posto dalla lex specialis - peraltro in modo generico, senza precludere l'indicazione dei costi di sicurezza “pari a zero” e senza comminatoria di esclusione – come “meramente formale” sicché l’esclusione disposta, solo per tale ragione, non corrisponde ad alcun interesse dell'Amministrazione aggiudicatrice e risulta una sanzione sproporzionata e contraria ai principi di ragionevolezza, di affidamento e di favore della partecipazione ribaditi dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria.

Il ricorso va pertanto respinto in quanto infondato.

Sussistono giusti motivi, visto il mutamento degli orientamenti giurisprudenziali, per disporre l'integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.