Pubblicato il 27/05/2021

N. 00139/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00059/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 59 del 2021, proposto da
Boemio Costruzioni Metalliche Sas, in proprio e in qualità di mandataria del costituendo RTI Boemio Costruzioni Metalliche Sas-Solgeotek S.r.l.-Edil.Ge.Co S.r.l., Solgeotek S.r.l. ed Edil.Ge.Co. S.r.l., in proprio ed in qualità di mandanti del costituendo RTI Boemio Costruzioni Metalliche Sas-Solgeotek S.r.l.-Edil.Ge.Co S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall’avvocato M R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Parma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Bertoi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Artigiani Romagnolo - C.A.R. - Società Cooperativa e G.M. Costruzioni S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’avvocato Mario Bruto Gaggioli Santini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della D.D. n. 122 del 9.2.2021, a firma del Responsabile dell'Ufficio SUA della Provincia di Parma, con cui è stata disposta l’aggiudicazione al Consorzio Artigiani Romagnolo Società Cooperativa, per brevità C.A.R. Società Cooperativa - esecutrice GM Costruzioni S.r.l. - dei lavori così rubricati: “IPSIA LEVI di Parma: adeguamento sismico 1° lotto” , C.U.P. D99F19000010003 C.I.G. 8462591F00;

- dei verbali di seduta pubblica e di seduta riservata della procedura di gara indetta dalla SUA della Provincia di Parma per conto della Provincia di Parma avente ad oggetto l'affidamento dei lavori “IPSIA LEVI di Parma: adeguamento sismico 1° lotto” , C.U.P. D99F19000010003 C.I.G. 8462591F00, nella misura in cui non si è proceduto alla esclusione del Consorzio C.A.R. unitamente alla consorziata indicata per l’esecuzione GM Costruzioni S.r.l., ivi compreso il verbale di gara del 29.1.2019 in cui la Commissione ha proceduto al sorteggio tra i concorrenti individuati a seguito dello scorrimento della graduatoria disposto per effetto della D.D. n. 41 del 20.1.2021 e il verbale del 9.2.2021 in cui, prendendo atto degli esiti dello scrutinio di congruità dei costi di manodopera del RUP di cui alla nota prot. n. 3251 dell’8.2.2021, parimenti gravata, veniva confermato l’esito del sorteggio e proposta l’aggiudicazione in favore del Consorzio C.A.R.;

- di ogni altro atto comunque connesso e/o presupposto e/o consequenziale, anche di quelli di cui si ignorano estremi e contenuti parimenti lesivo, disposti o in corso di emissione in favore delle controinteressate, ivi compresi, a supporto della domanda subordinata, in parte qua la D.D. n. 41/2021, nella parte in cui ha ritenuto di disapplicare l'art. 15.6 del Disciplinare di gara e il meccanismo di rilancio di cui all’art. 77 del R.D. n. 827/1924, disponendo che a parità di ribasso, a seguito del predetto scorrimento, dovesse procedersi mediante sorteggio;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nel corso della definizione del giudizio, ai sensi dell’art. 122 del D.Lgs. n. 104/2010;

per la reintegrazione in forma specifica da disporsi mediante l’obbligo, a carico della Stazione appaltante, di disporre l'aggiudicazione dell’appalto in favore del costituendo R.T.I. Boemio Costruzioni Metalliche S.a.s. - Solgeteok S.r.l. – Edilg.Ge.Co. S.r.l. provvedendo, per l’effetto, alla sottoscrizione del relativo contratto;

in via di estremo subordine, per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento per equivalente dei danni subiti, nella misura in cui verranno provati in corso di giudizio e, comunque, non inferiore all’utile di impresa, maggiorato dei pregiudizi patrimoniali per danno curricolare, oltre interessi e rivalutazione monetaria, commisurato agli eventuali lavori ed al pertinente montepremi che dovesse essere ingiustamente sottratto alle società ricorrenti nelle more della definizione nel merito della controversia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Parma, del Consorzio Artigiani Romagnolo - C.A.R. - Soc. Coop e di G.M. Costruzioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2021 il dott. M B e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando del 29 ottobre 2020, la Stazione unica appaltante della Provincia di Parma ha indetto una procedura di gara ai sensi dell’art. 36, comma 2, e dell’art. 60 del D. Lgs. n. 50/2016 avente ad oggetto l’affidamento dei lavori presso l’istituto Ipsia Levi di Parma: adeguamento sismico 1° lotto C.U.P. D99F19000010003, CIG 8462591F00, per un importo complessivo di € 925.000,00, di cui € 15.688,61 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

Il criterio di aggiudicazione della gara era quello del minor prezzo sull’elenco posto a base di gara prodotto dalla stazione appaltante.

Compiuto il procedimento ad evidenza pubblica, a cui partecipavano 31 operatori economici, con determinazione n. 1554 del 15 dicembre 2020 l’appalto di che trattasi veniva aggiudicato al RTI Engeco S.r.l. - Lietti S.r.l..

Seconde classificate, a pari merito, erano il RTI Boemio Costruzioni Metalliche Sas di B F e C. - Edil Ge.Co S.r.l., Solgeotek Srl, ed il Consorzio Artigiani Romagnolo Società Cooperativa, con esecutrice G.M. Costruzioni S.r.l., avendo entrambe proposto un ribasso pari al 21,79%.

A seguito di istanza proposta dal Consorzio odierno controinteressato, la Stazione appaltante, nella spendita del proprio potere di autotutela, disponeva, con successiva Determinazione Dirigenziale n. 41 del 20 gennaio 2021, l’annullamento dell’aggiudicazione in favore del R.T.I. Engeco-Lietti ed incaricava, da subito, il RUP di effettuare il sorteggio tra i secondi classificati risultati a pari merito, ossia il RTI odierno ricorrente ed il Consorzio odierno controinteressato, ritenendo che quanto previsto dal bando di gara circa l’obbligo di prevedere il rilancio fra i soggetti che abbiano fatto la stessa offerta non dovesse trovare applicazione nel presente caso in quanto la norma richiamata dal predetto bando, ossia l’art. 77 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, “non sarebbe più in linea coi principi che sottendono le procedure di affidamento” , secondo quanto affermato, a giudizio della Provincia di Parma, dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 8537/2020.

A tal riguardo, va ricordato che il bando, all’art. 15.6, disponeva che: “in caso di parità di punteggio finale si procederà nei modi e forme di cui all’art. 77 del R.D. 23 maggio 1924, n°827” mentre il disciplinare di gara nulla conteneva al riguardo.

Con successiva comunicazione del 22 gennaio 2021, la stazione appaltante comunicava che la seduta pubblica di sorteggio si sarebbe svolta presso la sede della Provincia di Parma il 29 gennaio 2021 alle ore 12:00, indicando puntualmente le modalità esecutive del procedimento di sorteggio.

In data 29 gennaio 2021 il seggio di gara, ritualmente costituitosi, procedeva al sorteggio dopo che il signor B F, rappresentante del RTI ricorrente, presente alle operazioni, aveva formulato alcune osservazioni finalizzate ad ottenere l’esclusione dalla gara del Consorzio Artigiani Romagnolo, il quale aveva indicato come impresa costruttrice G.M. Costruzioni S.r.l. che, a dire del succitato rappresentante, sarebbe risultata sprovvista dei requisiti di partecipazione.

Sempre in tale occasione, inoltre, il rappresentante legale del Consorzio odierno controinteressato, contestava la procedura di sorteggio disposta dalla Stazione appaltante, ritenendola illegittima in assenza del previo necessario esperimento della procedura di rilancio fra le due offerte e, a tal fine, presentava apposita nota, poi allegata al verbale della predetta seduta, in cui affermava che la sentenza del Consiglio di Stato n. 8537/2020 citata dalla Provincia di Parma “non statuisce affatto l’inapplicabilità del rilancio ma - anzi - la impone indicandone anche le modalità procedurali. Non per nulla l’offerta migliorativa nella gara lì giudicata ha avuto luogo il 14/01/2021 ed il C.A.R. vi ha partecipato” .

Dopo aver raccolto a verbale dette considerazioni da parte delle due concorrenti, il Presidente, con riferimento alla richiesta di esclusione dalla gara del Consorzio Artigiani Romagnolo, si riservava di valutare la stessa in un secondo momento mentre, con riferimento alla richiesta di esperire il rilancio al ribasso delle offerte presentate, affermava che le ragioni per cui non riteneva di dover procedere al detto rilancio erano state già esplicate in provvedimenti precedenti e, dunque, andava svolto il sorteggio.

In esecuzione di quanto sopra, nella medesima seduta si procedeva al sorteggio che vedeva, quale operatore sorteggiato, il Consorzio Artigiani Romagnolo - C.A.R.

A tale sorteggio seguivano poi, in data 9 febbraio 2021, il verbale della seduta pubblica svolta nel medesimo giorno, in cui, espletata la verifica di congruità dei costi, si individuava quale aggiudicatario dell’appalto in oggetto il Consorzio Artigiani Romagnolo e la determina n. 122 con cui il dirigente responsabile della Stazione appaltante, esaminata l’istanza del RTI odierno ricorrente di esclusione dalla gara del Consorzio Artigiani Romagnolo presentata nella seduta del 29 gennaio 2021, sopra menzionata, rigettava la medesima per le ragioni ivi puntualmente indicate ed aggiudicava l’appalto al predetto Consorzio Artigiani Romagnolo.

Avverso i sopra menzionati atti hanno proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio le società Boemio Costruzioni Metalliche Sas, Solgeotek S.r.l. ed Edil.Ge.Co S.r.l., in proprio e nella loro qualità di membri del costituendo RTI, chiedendo l’annullamento dei predetti atti, previa sospensione degli stessi, deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione di legge - Violazione dell’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016 - Violazione del punto 3 Bando - Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del Disciplinare - Violazione e falsa applicazione dell’art. 45, comma 2, lett. b) e dell’art. 47 del D.lgs. n. 50/2016 - Difetto di qualificazione - Violazione degli artt. 84 e 84 del c.c.p. - Violazione della par condicio competitorum - Eccesso di potere - Carenza di istruttoria - Erronea ponderazione della fattispecie contemplata - Altri profili;

2) Violazione di legge - Inammissibilità dell’offerta per gravi carenze curriculari - Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), c) bis e c) ter del D.lgs. n. 50/2016 - Violazione delle linee guida n. 6 dell’ANAC - Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 - Difetto di istruttoria e di adeguata motivazione - Eccesso di potere - Carenza dei requisiti speciali - Altri profili;

3) In via di estremo subordine - Violazione e falsa applicazione dell’art. 15.6 del bando di gara - Violazione dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924 - Elusione del giusto procedimento di legge - Diniego del cd. rilancio competitivo - Eccesso di potere - Contraddittorietà intrinseca - Difetto di istruttoria - Altri profili.

Si è costituita in giudizio, in data 15 marzo 2021, la Provincia di Parma, eccependo, con successiva memoria, la tardività del ricorso e, poi, chiedendo la reiezione dello stesso nel merito.

Si sono costituiti in giudizio, in data 16 marzo 2021, il Consorzio Artigiani Romagnolo - C.A.R. - Soc. Coop e la società G.M. Costruzioni S.r.l., eccependo, con successiva memoria, l’irricevibilità del ricorso e chiedendo, poi, la reiezione dello stesso nel merito.

All’esito dell’udienza in Camera di Consiglio del 24 marzo 2021, è stata emessa l’ordinanza n. 47/2021, con cui è stata negata la richiesta tutela cautelare “ritenuta… in disparte la questione relativa alla tardività del ricorso, di dubbia fondatezza attesa la valutazione sui requisiti della società odierna controinteressata operata dalla Provincia di Parma con il provvedimento n. 122 del 9 febbraio 2021 di cui in epigrafe, l’insussistenza del necessario periculum in mora, in quanto, in base ad una valutazione svolta anche ai sensi dell’art. 125, comma 2, c.p.a., l’interesse privato risulta recessivo rispetto all’interesse pubblico alla sollecita realizzazione dell’opera (adeguamento sismico della scuola “Ipsia Levi di Parma”), e considerata, inoltre, la ristorabilità del pregiudizio eventualmente sofferto da parte del ricorrente per equivalente;” .

Le parti hanno poi depositato proprie memorie e la Provincia di Parma, in data 20 aprile 2021, ha depositato il contratto stipulato, in pari data, con il Consorzio odierno controinteressato.

Infine, all’udienza pubblica del 12 maggio 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

0. - Preliminarmente va scrutinata l’eccezione di tardività del ricorso formulata sia dalla Provincia di Parma, odierna resistente, che dai soggetti controinteressati.

0.1. - In particolare, i medesimi sostengono che le società odierne ricorrenti avrebbero avuto “piena conoscenza dell’aggiudicazione della gara al Consorzio C.A.R. sin dal giorno 29.01.2021, in quanto i rappresentanti del R.T.I. Boemio (ed in particolare, il sig. F B, amministratore unico e legale rapp.te di Boemio Costruzioni Metalliche s.a.s., ed il sig. R G, legale rapp.te di EDIL.GE.CO. s.r.l.) erano presenti alla seduta pubblica del 29.01.2021” (memoria della Provincia di Parma) e, dunque, il ricorso, notificato in data 10 marzo 2021, sarebbe tardivo in quanto “secondo pacifica acquisizione giurisprudenziale, anche indipendentemente dal formale inoltro della comunicazione di cui all'art. 76, co. 5, D.Lgs. n. 50/2016, per la regola generale di cui all'art. 41, comma 2, c.p.a., il termine decorre dal momento in cui il concorrente abbia acquisito "piena conoscenza" dell'aggiudicazione, del suo concreto contenuto dispositivo e della sua effettiva lesività, pur se non accompagnata dall'acquisizione di tutti gli atti del procedimento” e tale piena conoscenza, nel presente caso, sarebbe avvenuta, appunto, in data 29 gennaio 2021, durante la partecipazione alla seduta pubblica e, conseguentemente, il termine per l’impugnazione, alla data del 10 marzo 2021, sarebbe ampiamente scaduto.

0.2. - L’eccezione è infondata.

Il Collegio osserva come parte resistente e le società controinteressate ricostruiscono volutamente in modo parziale quanto avvenuto nella seduta pubblica del 29 gennaio 2021, al fine di corroborare la propria eccezione di tardività.

In particolare, le stesse omettono di ricordare che nella seduta del 29 gennaio 2021 il signor B F aveva avanzato richiesta alla Stazione appaltante di escludere il Consorzio odierno controinteressato e, relativamente a tale istanza, la Provincia di Parma si era riservata “di valutare in un secondo momento quanto evidenziato dal sig. Boemio” , cosa poi puntualmente avvenuta con la determina n. 122 del 9 febbraio 2021, in cui la Provincia di Parma, facendo riferimento all’istanza di esclusione del Consorzio C.A.R., ha affermato che “lo scrivente con la presente determinazione rigetta l’istanza” e tale rigetto avveniva perché, valutati i documenti prodotti a sostegno della propria istanza di esclusione da parte della società Boemio in data 29 gennaio 2021, la stazione appaltante ravvisava, sempre nella predetta determina n. 122, che “- un precedente attiene alla categoria OG2 per la quale vige un regime speciale di qualificazione non estensibile alla OS18 – A richiesta nella presente procedura;
- un altro precedente ha a riferimento la fase di esecuzione del contratto e non quella di qualificazione;
- gli altri precedenti (di cui comunque è dubbio il valore alla luce del principio del cumulo alla rinfusa ormai consolidato in giurisprudenza) hanno ad oggetto i consorzi stabili e non i consorzi di imprese cooperative o artigiane;” .

Da quanto sopra riportato, dunque, emerge con tutta chiarezza che la determina n. 122 del 9 febbraio 2021 aveva un duplice contenuto, relativo sia all’aggiudicazione della gara ma, prima ancora, al rigetto dell’istanza di esclusione del Consorzio aggiudicatario presentata dalle odierne ricorrenti e, dunque, è solo con tale determina che si è radicato l’interesse all’impugnazione in sede giurisdizionale in capo alle società odierne ricorrenti in quanto solo in data 9 febbraio la Stazione appaltante ha statuito definitivamente sulla non esclusione del Consorzio già sorteggiato in data 29 gennaio 2021 e divenuto poi, all’esito di tale procedimento di verifica dei requisiti di partecipazione, aggiudicatario solo in data 9 febbraio 2021.

Ritenere che tale impugnazione andasse svolta fin dalla data del 29 gennaio 2021, quando la società Boemio ha rappresentato le proprie osservazioni alla stazione appaltante, significa fornire un’interpretazione palesemente illogica della norma perché, a tale data, la staziona appaltante, pur avendo proceduto al sorteggio, non aveva statuito in merito all’esclusione o meno dalla gara del Consorzio ed, anzi, si era espressamente riservata in merito, sciogliendo poi la propria riserva solo in data 9 febbraio 2021 quando, con la sopra menzionata determina n. 122, ha motivatamente rigettato l’istanza di esclusione avanzata da Boemio con argomentazioni oggi oggetto di impugnazione.

È solo da tale data, dunque, che l’interesse per le società odierne ricorrenti è divenuto attuale perché prima, ossia nel periodo 29 gennaio-9 febbraio 2021, vi era la possibilità che la Stazione appaltante, sollecitata in tal senso proprio dalla ricorrente Boemio, disponesse l’esclusione del Consorzio (su cui, come detto, si era riservata in sede di seduta pubblica) e, dunque, non vi sarebbe stato più bisogno di alcuna impugnazione da parte delle odierne ricorrenti.

1. - Precisato quanto sopra con riferimento all’eccezione di tardività svolta ed alla sua infondatezza, il Collegio può passare all’esame del ricorso nel merito.

2.1. - Col primo motivo di ricorso, le società odierne ricorrenti impugnano i provvedimenti di cui in epigrafe nella parte in cui gli stessi non hanno disposto l’esclusione del Consorzio aggiudicatario, ritenendoli illegittimi in quanto “Come risulta dal DGUE versato agli atti, il Consorzio Artigiani Romagnolo Soc. coop. non ha partecipato in proprio ma ha designato per l’esecuzione del 100% delle lavorazioni in cat. OS18 – A cl. II per 439.840,98 euro, OS21 cl. I per 253.458,44 euro e OG1 cl. I per 216.011,97 euro la consorziata GM Costruzioni S.r.l.” e la predetta consorziata “è provvista di qualificazione esclusivamente per le categorie SOA OG1 cl. V, OG3 cl. IV e OG6 cl. II, risultando dunque carente dei requisiti richiesti per poter eseguire le lavorazioni in OS18-A cl. II e in OS21 cl. I.” e, dunque, sarebbe chiaro che “la carenza del requisito della consorziata esecutrice costituisca un difetto insanabile e, come tale, ragione di esclusione del Consorzio affidatario per violazione di un’espressa previsione di gara nonché, a monte, del meccanismo di qualificazione dei Consorzi ex art. 45, comma 2, lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016.” .

2.2. - Il motivo è infondato.

Il Collegio osserva che, nel presente caso, C.A.R. è consorzio di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) del D. Lgs. 50/2016, in quanto Consorzio fra imprese artigiane, e, quale Consorzio, ha partecipato alla gara di che trattasi e, inoltre, il predetto Consorzio è in possesso di attestazione SOA per le categorie (tra le altre) OS18-A classifica IV bis, OS21 classifica III bis e OG1 classifica VII, ossia per tutte (ed ampiamente, viste le riportate classifiche) le categorie/classifiche previste dal bando di gara.

Risulta, dunque, dagli atti di gara (DGUE C.A.R.) che, contrariamente a quanto asserito da parte ricorrente, il Consorzio Artigiani Romagnolo ha partecipato come concorrente designando, poi, la consorziata G.M. Costruzioni S.r.l. per l’esecuzione dei lavori.

Da quanto sopra esposto, dunque, risultano condivisibili le argomentazioni svolte dal Consorzio controinteressato e dalla Stazione appaltante secondo cui “nel caso di specie, l’unico soggetto tra consorzio e consorziata cui la stazione appaltante avesse dovuto verificare il possesso dei requisiti SOA era il consorzio e non la consorziata. E così legittimamente avveniva, con effettivo apprezzamento di adeguata qualificazione di C.A.R..” , come dimostrato dalla circostanza che il contratto relativo all’appalto è stato stipulato in data 20 aprile 2021 fra la Stazione appaltante ed il Consorzio Artigiani Romagnolo;
in altri termini, nel caso di specie “la Stazione Appaltante si è legittimamente e doverosamente limitata a verificare il possesso dell’attestazione di qualificazione per le categorie “OS18-A” classifica II e “OS21” classifica I, oltre che per la categoria OG1 classifica I, in capo al concorrente Consorzio C.A.R., ed all’esito del positivo riscontro del possesso in capo a quest’ultimo di tali qualificazioni lo ha, altrettanto legittimamente e doverosamente, ammesso in gara, negando poi fondamento alla richiesta di esclusione formulata il 29.1.2021 dall’attuale ricorrente.” .

Né risulta fondata la censura di parte ricorrente secondo cui sarebbe inapplicabile, nel presente caso, il meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, in quanto si verserebbe in un’ipotesi assimilabile alla esecuzione di interventi sui Beni culturali che, ai sensi dell’art. 146 del D. Lgs. n. 50/2016, non consente che i lavori siano svolti da un’impresa non in possesso dei requisiti richiesti e questo anche nel caso in cui il Consorzio abbia i predetti requisiti.

A tal proposito, difatti, il Collegio rileva che la deroga di cui al citato art. 146 alla generale operatività del “cumulo alla rinfusa" trova la sua ratio e la sua ammissibilità nella materia dei contratti nel settore di beni culturali, in quanto afferenti a beni che certamente necessitano di un intervento da parte di personale specializzato, pena la compromissione del valore del predetto bene, che potrebbe essere danneggiato irrimediabilmente dall’operato di soggetti non in possesso di specifiche qualifiche.

Tale norma speciale non può, pertanto, essere estesa ad ambiti del tutto differenti, come quello oggetto di gara, relativo all’esecuzione di lavori di adeguamento sismico presso una scuola.

Tale conclusione risulta confermata da condivisibile giurisprudenza, secondo cui “Non è in discussione la generale operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, che, quindi, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, come chiarito ormai dall’art. 47, comma 2, dello stesso codice dei contratti pubblici (così Cons. Stato, V, 27 agosto 2018, n. 5057), ma la sua ammissibilità nella materia dei contratti nel settore di beni culturali, caratterizzati da una particolare delicatezza derivante dalla necessità di tutela dei medesimi, in quanto beni testimonianza avente valore di civiltà, espressione di un interesse altior nella gerarchia dei valori in giuoco (art. 9 Cost.). L’esegesi sia letterale, che funzionale, dell’art. 146, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 induce la Sezione ad escludere che nei contratti in materia di beni culturali i consorzi stabili possano qualificarsi con il cumulo alla rinfusa, essendo richiesto dalla norma il possesso di requisiti di qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento.” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 403/2019).

Stante quanto sopra acclarato, dunque, gli interventi oggetto dell’appalto di che trattasi, riconducibili alle categorie (c.d. SIOS) OS18-A e OS21, non possono essere assimilati agli interventi relativi ai beni culturali e, conseguentemente, il principio del “cumulo alla rinfusa” trova applicazione nei confronti di essi atteso che la norma che deroga al predetto principio non può che essere di stretta interpretazione.

Del resto, il Collegio osserva che parte ricorrente si è limitata a dedurre l’applicabilità anche all’appalto di che trattasi del principio sotteso all’art. 146 del D. lgs. n. 50/2016, asserendo che “Non diverso, tuttavia, deve ritenersi l’approccio da riservare al caso di specie, ove la criticità riguardano categorie OS18-A e la OS21. Si tratta, in entrambi i casi, di categorie cd. SIOS incluse, come sono, nell’elenco di cui al D.M. n. 248/2016 emesso ai sensi dell’art. 89, comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016.

La peculiarità degli interventi in questione, come noto, ne impone la persistente qualificazione obbligatoria e l’impossibilità, tra l’altro, di accedere al meccanismo di ausilio tipico dell’avvalimento.” ;
la sopra riportata affermazione, tuttavia, risulta apodittica nella sua conclusione e non dà minimamente conto di quali siano le ragioni di assoluta peculiarità che imporrebbero, anche nel presente caso, l’applicazione di una norma speciale oltre i limiti della stessa e, conclusivamente, risulta non persuasiva e infondata.

3.1. - Col secondo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti di cui in epigrafe nella parte in cui gli stessi non hanno disposto l’esclusione del Consorzio aggiudicatario in quanto la Stazione appaltante avrebbe dovuto puntualmente motivare in ordine alle ragioni che l’inducevano a ritenere affidabile il Consorzio C.A.R. pur a fronte delle circostanze, ex art. 80, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016, da esso dichiarate nel DGUE, ma ciò non avveniva, atteso che “La S.U.A. parmense non ha effettuato alcuna valutazione di merito sulle circostanze emerse e sulla moralità professionale del CAR ed è totalmente mancante la motivazione per cui, pur a fronte delle gravi risoluzioni subite, essa abbia concluso per la sua affidabilità ammettendola alla gara.” e, dunque, tale mancanza di motivazione renderebbe il provvedimento di ammissione illegittimo visto che “la scelta discrezionale della S.A. deve essere sempre supportata da un’adeguata motivazione, sia pure succinta, in modo da consentire agli altri concorrenti di comprendere le ragioni per cui, pur in presenza di una fattispecie escludente prevista per legge, abbia comunque ammesso l’impresa alla gara.” .

3.2. - Il motivo è infondato.

Il Collegio rileva che risulta pacifica la circostanza che non vi è un obbligo puntuale di motivazione per la Stazione appaltante in ordine alle ragioni che hanno indotto la stessa a ritenere affidabile il Consorzio C.A.R. pur a fronte delle circostanze, ex art. 80, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016, da esso dichiarate nel DGUE, atteso che, secondo condivisibile giurisprudenza, “la condotta dell’amministrazione è conforme all’orientamento giurisprudenziale per il quale la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale;
in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850;
VI, 18 luglio 2016, n. 3198;
C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53;
Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622;
III, 24 dicembre 2013, n. 6236;
V, 30 giugno 2011, n. 3924;
III, 11 marzo 2011, n.1583;
VI, 24 giugno 2010, n. 4019).” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 1500/2021).

Ciò premesso, il Collegio osserva poi che, nel caso di che trattasi, le circostanze dedotte dal Consorzio odierno controinteressato non risultano avere una pregnanza tale da rendere il giudizio espresso, per facta concludentia , dalla Stazione appaltante irragionevole o palesemente illogico, atteso che gli episodi riportati sono minimi.

In particolare, il Collegio rileva che uno di questi (risoluzione contrattuale con APES) si è concluso con una pronuncia favorevole al Consorzio da parte del Tribunale di Pisa, un altro (risoluzione col Comune di Bagnolo Mella) ha dato origine ad una causa civile attualmente in corso, un altro concerne un’esclusione patita nel 2015, ossia, come evidenziato dalla Provincia di Parma, “priva ab imis di rilevanza ai fini che ci occupano, essendo intervenuta oltre tre anni prima dell’indizione della gara e tenuto conto che – come noto – l’art. 80 comma 10 bis D.Lgs 50/2016 puntualmente delimita e circoscrive entro il suddetto triennio la efficacia temporale della valenza ostativa, oltre che delle sentenze di condanna, di altri atti di accertamento (quali i provvedimenti amministrativi di esclusione) da cui risultino condotte idonee a minare l’affidabilità dell’operatore,” e, infine, con riferimento al quarto episodio, relativo ad una condanna penale, va evidenziato che, sempre come dedotto dalla Stazione appaltante, “si trattava di un episodio isolato, risalente nel tempo (anche rispetto alle previsioni dei commi 10 bis e 12 del più volte citato art. 80),” ed, inoltre, era “intervenuto risarcimento a favore del lavoratore infortunato.” .

Per quanto sopra riportato, dunque, il giudizio espresso dalla Stazione appaltante rispetto alle circostanze dichiarate dal C.A.R., ex art. 80, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016, non appare irragionevole o manifestamente illogico e, conseguentemente, il motivo di ricorso è infondato.

4.1. - Col terzo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce, in subordine ai primi due motivi, l’illegittimità degli atti di cui in epigrafe non più relativamente all’ammissione alla gara del Consorzio Artigiani Romagnolo ma rispetto alla svolgimento della procedura di gara, in particolare dell’ultimo segmento della stessa, in quanto la Stazione appaltante avrebbe violato la disposizione di cui all’art. 15.6 del Bando, la quale stabiliva che “in caso di parità di punteggio finale si procederà nei modi e forme di cui di cui all’art. 77 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827” .

In particolare, parte ricorrente censura le conclusioni cui è pervenuta la Stazione appaltante nella propria determinazione n. 41 del 20 gennaio 2021, poi confermata nuovamente nella determina n. 122 del 9 febbraio 2021, secondo cui il Consiglio di Stato avrebbe attestato che tale rilancio non è più applicabile e, inoltre, che “nessuno degli operatori può dirsi presente (anche se ormai è tramontato nelle procedure tematiche l’obbligo di seduta pubblica);
che in ogni caso la presenza della soglia di anomalia con esclusione automatica appare assimilabile alla predeterminazione del limite di cui agli art. 75 e 76 r.d. 23 maggio 1924 n. 827 la cui presenza esclude la possibilità di rilancio in caso di parità;
che tale orientamento è confermato da ANAC n. 492 del 10 giugno 2020 nel che pertanto occorre predisporre un preventivo sorteggio pubblico per la determinazione dell’operatore aggiudicatario;” .

In particolare, parte ricorrente sostiene che la scelta operata sia illegittima in quanto ha violato le prescrizioni del bando di gara, che la presenza di soglie di anomalia non impedisce l’espletamento della procedura di rilancio e che, infine, “Né, ancora, può risultare risolutiva la circostanza che il “rilancio” nella stessa seduta sia nella sostanza impraticabile nelle procedure gestite in modalità “telematica”. Anzitutto perché finanche il sorteggio praticato ha necessitato di un’appendice procedurale, apparendo quantomeno irragionevole che per il sorteggio (meccanismo nemmeno previsto dalla norma di gara) sia stato previsto il rinvio a diversa seduta pubblica laddove il rilancio competitivo avrebbe dovuto necessariamente estrinsecarsi nella stessa seduta.” .

4.2. - Il motivo è fondato.

Il Collegio osserva che risulta pacifico che il bando di gara prevedeva l’effettuazione, in caso di parità nelle offerte, della procedura di cui all’art. 77 del R.D. n. 827/1924 e, dunque, sussiste con ogni evidenza la violazione delle disposizioni del bando da parte della Stazione appaltante nell’essersi rifiutata di espletare la procedura di rilancio ivi prevista.

Inoltre, con riferimento alla sentenza del Consiglio di Stato n. 8537/2020, il Collegio rileva che, come anche - condivisibilmente - affermato dal Consorzio odierno controinteressato nella seduta del 29 gennaio 2021, la stessa ha contenuto esattamente contrario rispetto a quanto sostenuto dalla Provincia di Parma, atteso che in un caso diverso rispetto all’attuale, in quanto il bando non richiamava l’art. 77 del R.D. n. 827/1924, il Consiglio di Stato ne ha sancito comunque l’applicabilità statuendo che “la disposizione in commento detta una regola residuale utile a colmare una lacuna del codice appalti in ordine ad un’evenienza possibile per quanto rara;
regola che ben può considerarsi rispondente ai principi costituzionali ed eurounitari di imparzialità, buon andamento e concorrenza, nella misura in cui, imponendo agli offerenti ex aequo, un esperimento migliorativo prima del sorteggio, coniuga il principio di concorrenza con quello dell’oculato utilizzo delle risorse pubbliche.” e, soprattutto, stabilendo che, pur in assenza di tale previsione del bando, “l’effetto conformativo della sentenza si traduce nell’obbligo dell’amministrazione di invitare entrambi gli operatori economici ad una gara al ribasso entro il limite dell’anomalia, con riserva di effettuare il sorteggio ove permanga l’ex aequo.” .

Risulta, dunque, smentito per tabulas l’assunto della Provincia di Parma secondo cui la sopra menzionata pronuncia sarebbe ostativa alla procedura di rilancio (peraltro prevista dal Bando), atteso che tale pronuncia ha riconosciuto la piena validità, nei limiti della soglia di anomalia dell’offerta, della procedura di cui all’art. 77 del R.D. n. 827/1924, statuendone l’obbligatorietà.

Né può avere alcun valore la circostanza che, nel presente caso, nessuno degli operatori era presente, in quanto la procedura si è svolta in via telematica, e inoltre, come condivisibilmente dedotto da parte ricorrente e sopra già riportato, la Stazione appaltante ha convocato i due concorrenti in una seduta pubblica in data 29 gennaio 2021 (dove entrambi sono stati presenti) per procedere al sorteggio del concorrente aggiudicatario e, dunque, appare del tutto “…irragionevole che per il sorteggio (meccanismo nemmeno previsto dalla norma di gara) sia stato previsto il rinvio a diversa seduta pubblica laddove il rilancio competitivo avrebbe dovuto necessariamente estrinsecarsi nella stessa seduta.” .

Inoltre, sempre con riferimento allo svolgimento in via telematica della gara, il Collegio rileva che, in accordo a condivisibile giurisprudenza, “la Commissione di gara, preso atto del risultato di parità, avrebbe dovuto invitare le due concorrenti ex aequo a formulare “offerta migliorativa” previa pubblicazione di un avviso sulla piattaforma telematica indicante le modalità e i tempi della gara suppletiva a loro riservata, essendo del tutto irrilevante la presenza fisica dei società ricorrente, la cui assenza non può quindi costituire un motivo di discriminazione” (TAR Sicilia - Palermo, sentenza n. 940/2021).

Infine, per quanto concerne la soglia di anomalia, il Collegio rileva che le offerte presentate dal RTI Boemio e Consorzio Artigiani Romagnolo presentavano un ribasso pari al 21,79% e, dunque, ben potevano gli stessi procedere ad un ulteriore ribasso senza oltrepassare la soglia di anomalia dell’offerta che era stata determinata nella percentuale del 22,16%, così come statuito dal Consiglio di Stato nella sopra menzionata sentenza n. 8537/2020.

4.3. - La sopra espressa conclusione non risulta intaccata dalle ragioni espresse, sul punto, dal Consorzio controinteressato e dall’Amministrazione resistente.

4.3.1.1. - Con riferimento a quanto dedotto dal Consorzio, in maniera anche contraddittoria rispetto a quanto lo stesso aveva dedotto in sede di gara nella seduta pubblica del 29 gennaio 2021, il Collegio osserva, innanzitutto, che l’interpretazione e l’applicazione fornita dalla Stazione appaltante della disposizione del Bando che prevede l’applicabilità dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924 è, semplicemente, illegittima, in quanto in palese contrasto con lo stesso.

4.3.1.2. - Inoltre, con riferimento alla sentenza del TAR Campania - Napoli n. 3682/2020, citata a proprio favore dal Consorzio, il Collegio osserva che tale pronuncia è, in primis , non conferente al presente caso in cui la disposizione di cui all’art. 77 del R.D. n. 827/1924 è espressamente richiamata dal bando all’art. 15.6 mentre, nel caso deciso dal giudice napoletano, il bando nulla asseriva (e, conseguentemente, veniva richiesta la eterointegrazione del bando sul punto).

Inoltre, il Collegio non condivide le conclusioni cui la sopra menzionata sentenza perviene secondo cui “i partecipanti che hanno offerto in misura uguale il massimo ribasso, valido perché al di sopra della soglia di anomalia, qualora venissero invitati ciascuno a migliorare la propria offerta, proprio perché a conoscenza della soglia di anomalia, sarebbero indotti a presentare il massimo ribasso possibile al di sopra della suddetta soglia. Si presenterebbe, pertanto, il rischio, del tutto verosimile, che entrambi i concorrenti, allo scopo di migliorare ulteriormente la propria offerta ed aggiudicarsi la gara, finiscano col proporre entrambi il massimo ribasso utile, nei limiti della soglia di non “anomalia”, con la conseguenza che, a questo punto, la stazione appaltante non avrebbe altra scelta che procedere al sorteggio. Siffatta eventualità finisce tuttavia per essere non solo non risolutiva, perché affiderebbe in definitiva sempre alla casualità dell’estrazione a sorte la scelta del contraente, ma addirittura contro producente per la stazione appaltante che, se in apparenza risparmierebbe in termini di costo, sarebbe obbligata ad accettare un’offerta ai limiti dell’affidabilità.” .

Il Collegio osserva che vi è una forte probabilità (ma non la certezza) che entrambi i concorrenti possano procedere ad un ribasso dell’offerta nei limiti dell’anomalia (massimo ribasso utile) ma tale ribasso non sarebbe affatto controproducente per la Stazione appaltante, atteso che la stessa ne ricaverebbe un ulteriore risparmio e, soprattutto, nel presente caso, non può certo sostenersi che le predette offerte sarebbero al limite della affidabilità (mentre quelle presentate sarebbero immuni da tale pericolo) atteso che, come sopra detto, i due concorrenti hanno già offerto un ribasso pari al 21,79% e, dunque, atteso che il limite di anomalia è stato individuato nel valore del 22,16%, non potrebbe certo essere un ulteriore ribasso, pari allo 0,37%, a rendere non affidabili le due offerte già presentate e riviste nel costo offerto con un ulteriore (assai modesto) ribasso.

In altri termini, le conclusioni del TAR Napoli non possono essere condivise nel presente caso perché non può certo ritenersi affidabile un’offerta che ha proposto un ribasso del 21,79% e, invece, inaffidabile una con un ribasso del 22,16%, atteso che anche tale ribasso è contenuto entro la soglia di anomalia e diverge in minima parte da quanto già proposto dai concorrenti.

4.3.1.3. - Non risulta nemmeno rilevante la circostanza che “solo dopo aver - senza eccezione alcuna - preso parte al sorteggio del 29/01/2021 ed aver verificato che l’esito dell’estrazione non le era stato favorevole, l’odierna ricorrente ha deciso di lamentare l’inapplicabilità del sorteggio quale sistema di individuazione dell’offerta vincitrice tra le due ex aequo. È evidente che l’R.T.I. Boemio Costruzioni, se avesse ritenuto illegittimo il sorteggio come ora pare sostenere, avrebbe dovuto opporvisi prima che si tenesse e senza attenderne il risultato ed, invero, rivendicarne l’inapplicabilità solo perché gli era stato avverso.” , atteso che il sorteggio non costituiva un atto lesivo per l’odierna ricorrente fino a quando lo stesso non le è stato sfavorevole (e dunque parte ricorrente avrebbe dovuto aspettare l’esito del predetto sorteggio, come del resto ha fatto lo stesso Consorzio che, in sede procedimentale, ha rappresentato l’illegittimità dello stesso salvo oggi, essendo risultato sorteggiato, difendere la legittimità dello stesso sorteggio in corrispondenza del proprio interesse) e, soprattutto, si ribadisce, la Stazione appaltante ha rigettato, con la determina n. 122 del 9 febbraio 2021, l’istanza del RTI Boemio di esclusione del Consorzio C.A.R. e, pertanto, solo a seguito di tale rigetto si è consolidata la situazione di offerte ex aequo fra le due concorrenti sulla cui base era stato effettuato il sorteggio mentre se la Stazione appaltante avesse accolto l’istanza presentata (ed escluso, conseguentemente, il Consorzio C.A.R.) alcun danno sarebbe derivato dal predetto sorteggio a parte ricorrente che sarebbe rimasta, poco dopo, l’unica concorrente in seconda posizione e, dunque, sarebbe divenuta l’aggiudicataria dell’appalto a prescindere dall’esito sfavorevole del più volte menzionato sorteggio.

4.3.1.4. - Non risulta parimenti fondata nemmeno l’argomentazione del Consorzio C.A.R. secondo cui “accertato che la gara de qua prevedeva l’applicazione del limite/soglia di esclusione automatica e che l’art. 77 impone, in tal caso, di procedere unicamente col sorteggio, l’Amministrazione aggiudicatrice legittimamente affidava alla sorte l’esito della gara.” in quanto il predetto art. 77 va interpretato nel senso che lo stesso consente ribassi entro il limite “di cui al secondo comma dell'articolo 75 e all'ultimo comma dell'articolo 76” , da intendersi oggi quale soglia di anomalia dell’offerta.

4.3.1.5. - Altrettanto infondata è, poi, l’ultima argomentazione dell’odierno controinteressato secondo cui “Sempre rifacendosi al citato art. 77, co. 2 del R.D. 827/1924, è sempre e solo la sorte che deve individuare il vincitore tra imprese ex aequo anche quando “i presenti non vogliano migliorare l'offerta”. E pure questo caso ricorre nella fattispecie in giudizio. L’RTI Boemio presenziava e partecipava alla seduta del 29/01/2021 in cui sarebbe stato effettuato il sorteggio, ma nessuna richiesta di rilancio avanzava in quella sede.” .

Il Collegio osserva, difatti, che la norma più volte citata, ossia l’art. 77 del R.D. n. 827/1924 dispone che: “Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l'offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite, la sorte decide chi debba essere l'aggiudicatario” .

Dalla sopra riportata norma si evince, dunque, che l’esecuzione del sorteggio deve avvenire immediatamente solo quando i presenti non vogliano migliorare l’offerta ma, nel presente caso, il Consorzio C.A.R. ha richiesto alla Stazione appaltante, nella seduta pubblica del 29 gennaio 2021, di procedere al rilancio competitivo e, dunque, risulta irrilevante che il RTI Boemio non abbia ugualmente chiesto di procedersi al rilancio in quanto tale richiesta era stata comunque effettuata da almeno uno dei presenti (e, per completezza di esame, il Collegio osserva come l’atteggiamento neutro sul punto del RTI Boemio nella seduta pubblica del 29 gennaio 2021 non può essere comunque equiparato ad un rifiuto del medesimo a voler migliorare la propria offerta).

4.3.2. - Risultano, altresì, parimenti infondate le argomentazioni svolte sul punto dalla Provincia di Parma odierna resistente.

4.3.2.1. - Con una prima argomentazione, la Stazione appaltante sostiene che “il R.T.I. Boemio ha avuto conoscenza che la S.A. avrebbe proceduto al sorteggio - si badi, senza esperire il preventivo tentativo di miglioria delle offerte presentate dal R.T.I. Boemio e dal Consorzio C.A.R. - tramite la Determinazione n. 41 del 20.01.2021 pubblicata in pari data sul sistema SATER…, o comunque, tramite la comunicazione notificatagli il 22.01.2021 che avvisava che il 29.1.2021 si sarebbe proceduto direttamente al sorteggio e quindi senza offerta migliorativa…, ovvero certamente in occasione della seduta pubblica del 29.01.2021 ove i rappresentanti/delegati del R.T.I. Boemio era presenti, e peraltro, nulla hanno contestato in ordine alla decisione della S.A. di procedere al sorteggio senza preventiva offerta migliorativa…Evidente, quindi, che l’interesse (e l’onere) del R.T.I. Boemio di contestare la scelta della S.A. di procedere al sorteggio senza previa richiesta di offerte migliorative ai concorrenti ex aequo (questione su cui verte il III° motivo qui in esame), è divenuto attuale e concreto sin dal 20.1.2021, o comunque, dal 22.1.2021, ed in ogni caso dal 29.1.2021.” .

La sopra riportata eccezione di tardività, formulata con riferimento specifico al terzo motivo di ricorso, è infondata perché, come già detto sopra, il sorteggio non era di per sé un atto lesivo dell’interesse all’aggiudicazione della ricorrente e lo stesso è diventato attuale solo quando parte ricorrente non è stata estratta e soprattutto, come già detto sopra, la Provincia di Parma ha deciso, in data 9 febbraio 2021, di non escludere il Consorzio C.A.R., atteso che fino a quel momento l’espletamento di una procedura illegittima (mancato esperimento del rilancio delle offerte) non era lesiva per parte ricorrente che ben avrebbe potuto aggiudicarsi ugualmente la gara qualora fosse stata estratta al sorteggio o la Provincia di Parma avesse poi deciso di escludere il Consorzio C.A.R., in quanto in tale situazione la stessa si sarebbe trovata collocata al secondo posto senza più nessun ex aequo e, dunque, attesa l’intervenuta esclusione della prima classificata, si sarebbe aggiudicata l’appalto dei lavori di che trattasi.

Risulta dunque chiaro che è solo la mancata esclusione del Consorzio C.A.R. a radicare l’interesse per parte ricorrente a contestare il sorteggio svolto, atteso che solo la presenza in gara del Consorzio ha dato origine allo stesso sorteggio, svolto dalla Stazione appaltante in maniera illegittima in quanto senza previo esperimento della procedura di ribasso delle offerte, mentre, nel caso il Consorzio fosse stato escluso, parte ricorrente si sarebbe aggiudicata la gara.

4.3.2.2. - La Stazione appaltante sostiene, poi, che la previsione di cui all’art. 15.6 del Bando non obbligava la stessa ad espletare la procedura di ribasso delle offerte, atteso il silenzio sul punto del Disciplinare e la circostanza che “il rimando all’art. 77 è, per così dire, generico” .

L’argomentazione è palesemente infondata per quanto sopra già ampiamente esposto, non potendosi certamente ritenere che la espressa previsione dell’art. 15.6 del Bando, secondo cui “in caso di parità di punteggio finale si procederà nei modi e forme di cui di cui all’art. 77 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827.” sia una svista o una mera dichiarazione di intenti non vincolante, atteso che, viceversa, la stessa è chiaramente una prescrizione puntuale del bando cui la Stazione appaltante doveva attenersi nello svolgimento della gara.

4.3.2.3. - Con una successiva argomentazione, la Provincia di Parma cita la sentenza del TAR Campania - Napoli n. 3682/2020, già citata dal Consorzio controinteressato, e, in base alla stessa, sostiene che “il citato art. 77 (nella parte in cui prevede di ricorrere al meccanismo della miglioria dell'offerta) non possa ritenersi vigente, o comunque, applicabile, con riferimento alla gara in questione.” .

A tal riguardo, il Collegio, per i motivi già compiutamente esposti sopra, ritiene invece che l’art. 77 del R.D. n. 827/1924 sia pienamente vigente ed applicabile al caso de quo .

4.2.3.3. - Con altra argomentazione, parte resistente sostiene che “l’esperimento di un’ulteriore gara al ribasso, vista l’irrisorietà del differenziale di cui si è detto, sarebbe risultata