Pubblicato il 24/03/2023

N. 00394/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00611/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 611 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Servizi Privati Educativi Socio-Sanitari Società Cooperativa Sociale a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G L R e G D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Cooperativa Sociale Emmanuel Servizi Sanitari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Vantaggiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determinazione prot. n. 757 del 13.4.2022, ricevuta via PEC in data 20.4.2022, con la quale il Comune di Lecce ha espresso diniego all’istanza di Servizi Privati Educativi Socio-Sanitari Società Cooperativa Sociale a.r.l. volta al subentro nell’autorizzazione al funzionamento per la tipologia di servizio “assistenza domiciliare integrata” ( ex art. 88 del R.R. Puglia n. 4/2007), rilasciata alla Cooperativa Sociale Emmanuel Servizi Sanitari e richiesta a seguito di cessione del ramo d’azienda;

- di tutti gli atti antecedenti, preparatori, connessi e/o consequenziali comunque lesivi per la ricorrente, ancorché non conosciuti, ivi comprese le note del Comune di Lecce prot. n. 69319 del 10.5.2021, prot. n. 100637 del 5.7.2021, prot. n. 104420 del 9.7.2021, prot. n. 119866 del 5.8.2021, prot. n. 143578 del 21.9.2021 e n. 162167 del 18.10.2021, prot. n. 175672 del 14.12.2021, prot. n. 200398 del 14.12.2021 (ivi incluso il relativo verbale), prot. n. 177018 del 10.11.2021, prot. n. 202465 del 17.12.2021 (preavviso di diniego), nonché, nei limiti dell’interesse qui azionato, l’autorizzazione prot. n. 315 del 21.07.2017 rilasciata dal Comune di Lecce - ai sensi dell’art. 88 del regolamento regionale n. 4/2007 - per l’erogazione del servizio di “Assistenza Domiciliare Integrata” in favore della Cooperativa Sociale Emmanuel Servizi Sanitari;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente il 24/10/2022:

- della determinazione dirigenziale prot. n. 2202 del 9.9.2022, ricevuta via PEC in data 12.9.2022, con la quale il Comune di Lecce ha integrato e rettificato la determinazione dirigenziale prot. n. 757 del 13.4.2022, confermando il diniego all’istanza di Servizi Privati Educativi Socio-Sanitari Società Cooperativa Sociale a.r.l., volta al subentro nell’autorizzazione al funzionamento per la tipologia di servizio “assistenza domiciliare integrata” ( ex art. 88 R.R. n. 4/2007) rilasciata alla Cooperativa Sociale Emmanuel Servizi Sanitari e richiesta a seguito di cessione del ramo d’azienda;

nonché per la condanna dell’Amministrazione competente a disporre, senza ritardo, il subentro di Servizi Privati Educativi Socio-Sanitari Società Cooperativa Sociale a.r.l. nella titolarità dell’autorizzazione al funzionamento per la tipologia di “servizio assistenza domiciliare integrata” (art. 88 del r.r. n. 4/2007), attualmente in capo alla Cooperativa Sociale Emmanuel Servizi Sanitari, n. 315 del 21.7.2017, revocando, ove occorrer possa, la stessa alla Cooperativa Sociale Emmanuel Servizi Sanitari e reintestandola in favore della ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lecce e della Cooperativa Sociale Emmanuel Servizi Sanitari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2023 il dott. N D P e uditi per le parti i difensori avv. G. Delle Cave per la parte ricorrente, avv. L. Astuto per la P.A. e avv. A. Vantaggiato per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Cooperativa Sociale Servizi Privati Educativi Socio-Sanitari (d’ora in poi “ S.P.E.S. ”) ha impugnato il provvedimento con cui l’Amministrazione ha denegato la sua istanza di subentro nell’autorizzazione al funzionamento per la tipologia di servizio “assistenza domiciliare integrata” ( ex art. 88 R.R. Puglia n. 4/2007), formulata a seguito della cessione di ramo d’azienda in suo favore da parte della Cooperativa Sociale Emmanuel Servizi Sanitari (d’ora in poi “ E.S.S. ”).

1.1. Con plurimi motivi di censura, la cooperativa ricorrente ha dedotto, in sostanza, che:

- la lettura delle disposizioni contrattuali intervenute inter partes non darebbe adito a dubbi circa la cessione dell’attività di assistenza domiciliare integrata, avendo la E.S.S. prestato “ampio e incondizionato consenso” al trasferimento di tutte le autorizzazioni all’uopo necessarie per lo svolgimento dell’attività da parte della subentrante, ivi compresa quella ex art. 88 del R.R. n. 4/2007, non potendo detto titolo autorizzatorio essere scisso in attività di natura pubblica e attività di natura privata;

- il Comune di Lecce, trascendendo dalle funzioni amministrative ad esso conferite dall’art. 16 della L.R. n. 19/2006, si sarebbe impropriamente addentrato in una valutazione della “voluntas” delle parti, non contemplata dalla normativa regionale in subiecta materia (che limiterebbe l’istruttoria del Comune ai soli profili relativi ai requisiti oggettivi e soggettivi per lo svolgimento delle attività de qua ) e, più in generale, non di competenza della P.A.;

- la E.S.S. non potrebbe più rendere servizi in favore del settore pubblico, avendo dismesso, per effetto della cessione del ramo di azienda, la titolarità dell’autorizzazione per i servizi di assistenza domiciliare integrata, che costituisce requisito minimo inderogabile per il mantenimento dell’accreditamento ex art. 54 della L.R. n. 19/2006 e artt. 28 e ss. del relativo regolamento attuativo;

- la causa giuridica di un negozio privato, gli effetti giuridici delle prestazioni contrattuali e l’effettiva volontà ivi trasfusa delle parti non sarebbero sindacabili né interpretabili dalla P.A., non rientrando nell’oggetto dei suoi poteri discrezionali, in quanto trattasi di vicende interamente regolate dall’autonomia privata e abbisognevoli, in caso di dubbi interpretativi, dell’ausilio del giudice competente, in virtù dei criteri stabiliti dagli artt. 1362-1371 c.c.;

- il provvedimento impugnato sarebbe, inoltre, illegittimo per la violazione di quanto disposto dall’art. 10 bis della legge n. 241/1990, non avendo l’Amministrazione considerato i rilievi presentati dalla cooperativa ricorrente nelle proprie, tempestive, osservazioni difensive.

2. Si sono costituiti il Comune di Lecce e la controinteressata, instando per il rigetto del ricorso, in quanto infondato.

3. Con motivi aggiunti ritualmente notificati e depositati in data 24.10.2022 la S.P.E.S. ha impugnato la determinazione dirigenziale prot. n. 2202 del 9.9.2022, con cui il Comune di Lecce ha integrato e rettificato la determinazione dirigenziale originariamente gravata, confermando il diniego opposto all’istanza formulata dalla ricorrente per il subentro nell’autorizzazione de qua.

3.1. In particolare, con il nuovo mezzo di gravame, la difesa di parte ricorrente ha sostenuto che il sopraggiunto provvedimento comunale sia anch’esso viziato per violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, avendo l’Amministrazione resistente introdotto due nuovi e autonomi motivi di diniego, senza che degli stessi, però, fosse stato dato rilievo in apposito preavviso di diniego.

3.2. Nella prospettazione attorea, il provvedimento sarebbe illegittimo anche perché in esso si presuppone erroneamente che la ricorrente non abbia fornito la documentazione richiesta ai fini della definizione del procedimento, nel mentre è stato dato puntuale seguito alle integrazioni documentali sollecitate dalla stessa P.A.;
in ogni caso, la ricorrente ha addotto di aver dimostrato, anche in sede giurisdizionale, di essere in possesso di tutti i requisiti prescritti dal Regolamento per lo svolgimento e il subentro nell’autorizzazione per i servizi di assistenza domiciliare integrata, già rilasciata a E.S.S.

3.3. Inoltre, con i predetti motivi aggiunti è stata stigmatizzata la circostanza che l’Amministrazione non avrebbe preso in considerazione, nemmeno in sede di conferma del provvedimento di diniego già espresso, le osservazioni a suo tempo presentate da S.P.E.S. ex art. 10 bis legge n. 241/1990, volte a confutare quanto illegittimamente motivato nel preavviso di diniego, limitandosi ad affermare che “le memorie difensive […] risultano superate in quanto già rappresentate e ampiamente discusse nella riunione svolta il giorno 15 novembre 2021 con le parti coinvolte […] come da verbale prot. n. 200398 del 14.12.2021”.

3.4. Ad avviso della ricorrente,  la motivazione circa la mancata richiesta di revoca da parte del soggetto cedente – pure addotta a sostegno del diniego al subentro di S.P.E.S. nell’autorizzazione di che trattasi – sarebbe illogica e contraria al tenore letterale delle disposizioni regolamentari regionali applicabili al caso di specie e ai principi generali a fondamento dell’azione amministrativa, che imporrebbero il subentro automatico del soggetto acquirente in caso di cessione dei servizi, previa verifica dei requisiti prescritti per lo svolgimento del servizio .

4. Il Comune di Lecce e la controinteressata hanno avversato anche il ricorso per motivi aggiunti e, previo deposito di memorie difensive ex art. 73 c.p.a., alla pubblica udienza del 23 febbraio 2023, la causa è stata riservata in decisione.

5. Il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati, per le ragioni che si passano ad esporre.

5.1. Si deve premettere che la funzione fondamentale dell’atto autorizzativo è quella di rimuovere un limite legale allo svolgimento di diritti, poteri, attività.

5.2. A prescindere dal tipo di incidenza ampliativa che l’atto autorizzatorio svolge sulla sfera giuridica dei terzi, attraverso tale potere tipico la legge riserva all’apparato pubblico il potere di amministrare i limiti posti dalle norme al loro svolgimento: si tratta di una riserva di amministrazione in settori di materie lasciate alla libera iniziativa dei privati, per operarne un necessario raccordo con esigenze di pubblico interesse, di controllo o di programmazione, volte a scongiurare che quelle libertà vengano esercitate in contrasto con gli interessi della collettività.

5.3. L’autorizzazione amministrativa rappresenta, quindi, una componente essenziale per lo svolgimento dell’attività imprenditoriale, poiché tende a disciplinare, nell’interesse pubblico, l’esecuzione dell’attività medesima (cfr. art. 2084, 1° comma, cod. civ.) ed ha carattere personale, perché implica una valutazione della P.A. anche in merito all’esistenza di quei requisiti che deve possedere il soggetto richiedente, che quell’attività intende svolgere.

5.4. In particolare, le autorizzazioni all’esercizio dell’attività d’impresa in ambito sanitario – per l'importanza degli interessi pubblici coinvolti (presidiati dall'art. 32 Cost.) – sono rilasciate ob rem ac personam , nel senso che il rilascio è sottoposto alla condicio sine qua non della contestuale sussistenza dei requisiti oggettivi (in quanto riguardanti l’idoneità della struttura) e soggettivi (poiché collegati alla professionalità e moralità del titolare) in capo al soggetto richiedente (in termini, cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 28 maggio 2002, n. 2940;
TAR Puglia - Bari, Sezione II, 21 agosto 2019, n. 1155).

5.5. Da ciò deriva che le autorizzazioni amministrative all’esercizio di un’attività di impresa, tanto più nel settore sanitario, avendo carattere personale, non sono riconducibili al novero dei beni aziendali (e dunque non sono trasferibili con il relativo contratto di cessione o di affitto, vedasi Cass. Civ., Sez. II, 16 ottobre 2006, n. 22112 e 6 febbraio 2004, n. 2240), cosicché il contratto di trasferimento (a titolo di cessione o affitto) dell’azienda o di un ramo di essa costituisce, nei confronti dell’Amministrazione, solo un presupposto di legittimazione del subentrante a richiedere l’intestazione o la voltura della licenza a proprio nome, che costituisce, a sua volta, un provvedimento costitutivo.

5.6. Non esiste, pertanto, alcun automatismo tra il trasferimento dell’attività dell’azienda ed il trasferimento della relativa autorizzazione amministrativa;
analogamente, anche la cessione del ramo di azienda non può produrre ex se un effetto traslativo dell’autorizzazione o di parte di essa.

6. Ciò posto in linea generale e venendo ora all’esame della fattispecie che ne occupa, reputa il Collegio che - dall’interpretazione letterale dell’atto negoziale intervenuto inter partes - emerga la chiara volontà delle parti, rispettivamente, di cedere e di acquisire «il ramo di azienda costituito dalle attività di assistenza socio-sanitaria domiciliare privata, individuato tale ramo aziendale dal marchio nazionale registrato “PrivatAssistenza” per il quale la società cooperativa “Emmanuel Servizi Sanitari Società Cooperativa Sociale” ha due contratti di licenza d’uso di marchio rispettivamente sul territorio di Lecce e Ostuni» .

6.1. In tale ben circoscritto contesto, devono essere lette le pattuizioni contrattuali secondo cui “ la parte cessionaria consegue da oggi il possesso del ramo di azienda acquistato e subentra in tutti i rapporti giuridici vigenti, in particolare nei contratti di servizio con le utenze private e nei contratti di uso del marchio citati in premessa” , prevedendosi inoltre che “ la parte cedente [...] presta il suo più ampio ed incondizionato consenso a che le competenti autorità, con completo esonero da ogni loro responsabilità, provvedano alla voltura di tutte le autorizzazioni e i contratti sopra citati a favore della parte cessionaria ”.

6.2. Depongono nel senso del proposito di limitare gli effetti della cessione de qua ai soli servizi socio-sanitari di natura privata anche altri elementi fattuali, sia intrinseci che estrinseci al regolamento contrattuale, ossia:

- l’esiguità del corrispettivo previsto per il trasferimento del ramo d’azienda, pari ad una somma di € 15.000, a fronte di un fatturato complessivo della controinteressata superiore al milione di euro;

- la circostanza che l’operazione negoziale di trasferimento non riguardi in alcun modo il personale necessario all’espletamento dei servizi socio-sanitari in ambito pubblico (nel contratto di cessione si legge “ La parte cedente dichiara che il ramo di azienda viene ceduto senza rapporti di lavoro dipendente in corso ”);

- l’espresso conferimento al Presidente di E.S.S., nel verbale del Consiglio di Amministrazione annesso al contratto, dei poteri di vendita del ramo d’azienda relativo alla “ assistenza socio-sanitaria domiciliare privata, individuato con il marchio nazionale PrivatAssistenza, per il quale oggi la cooperativa ha 2 (due) contratti di licenza d’uso con ItaliAssistenza, relativamente alle sedi di Lecce ed Ostuni ”, dandosi atto che “ il fatturato medio mensile di tale ramo è di circa € 30.000 ed ha ottimi margini di crescita ”.

6.3. Peraltro, risulta cristallizzato agli atti di causa che la controinteressata è stata autorizzata dal Comune di Lecce e dalla Regione Puglia all’esercizio anche dei servizi socio-sanitari domiciliari di natura pubblica in virtù di accreditamento ex artt. 28 e ss. R.R. n. 4/2007, relativo proprio ai servizi de quibus , sicché se ne deve necessariamente inferire, a contrario , che vi è un altro ambito di attività imprenditoriale, ricompreso nell’autorizzazione per cui vi è causa, che non ha formato oggetto della (parziale) cessione di azienda.

7. Sotto altro profilo, non è condivisibile l’argomento di parte ricorrente secondo cui il Comune di Lecce – prescindendo dai poteri espressamente conferitigli dalla L.R. n. 19/2006 e dal regolamento regionale n. 4/2007 – avrebbe illegittimamente avviato, in carenza assoluta di potere, una verifica della “ voluntas ” delle parti.

7.1. Reputa il Collegio, a tal riguardo, che l’Amministrazione comunale abbia correttamente effettuato un accertamento che rientra nell’ambito dei suoi poteri istruttori, essendo tenuta, per espressa previsione normativa, ad appurare, prima di ogni altro adempimento e verifica procedimentali, la piena ed integrale “titolarità della struttura e del servizio autorizzato” in capo al soggetto cessionario.

7.2. Recita, infatti, l’art. 38, comma 7, 5° periodo, del R.R. Puglia n. 4/2007 che “Se un nuovo soggetto subentra nella titolarità della struttura o del servizio autorizzato, è disposta la revoca del provvedimento di autorizzazione già in essere contestualmente al rilascio di una nuova autorizzazione, previa verifica dei requisiti organizzativi e gestionali mediante integrazione e aggiornamento della documentazione di cui agli articoli 39 e 40 del presente regolamento ”.

8. Da ultimo, le doglianze, riproposte anche nei motivi aggiunti, relative alla violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 (secondo cui la P.A. avrebbe introdotto - con il provvedimento confermativo - due nuovi e autonomi motivi di diniego non presenti nel preavviso di diniego) vanno superate alla stregua della natura vincolata della decisione, con conseguente applicabilità alla fattispecie dell’art. 21 octies della L. n. 241/1990, anche dopo le modifiche di cui all’art. 12, comma 1, lett. i ), D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120 (cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, Sez. I, 14.2.2022, n. 99).

9. Invero, una volta stabilito che il consenso della controinteressata alla voltura della autorizzazione per le attività di assistenza socio-sanitaria domiciliare integrata non si riferisce all’intera struttura aziendale, ma solo a parte di essa – presupponendo una non consentita scindibilità dell’autorizzazione ex art. 88 Reg. Reg. n. 4/2007 – per la P.A. non vi era altra via che quella di denegare il subentro.

10. Per le considerazioni suesposte, il ricorso ed i motivi aggiunti proposti dalla ricorrente vanno respinti, siccome infondati;
nondimeno, considerata la vicenda nel suo complesso, appare equo compensare integralmente le spese di lite tra le parti in causa.