Pubblicato il 14/04/2022

N. 02591/2022 REG.PROV.COLL.

N. 04096/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4096 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, A A, B C, A C, G P, E C, A I F, G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, p.zza Municipio, Palazzo San Giacomo;

per l'annullamento

a) Comune di Napoli DETERMINA N. -OMISSIS-Risoluzione del contratto Quadro rep. n. -OMISSIS-degli “Interventi di manutenzione ordinaria biennale dei Cimiteri Cittadini Centrali e Periferici – Lotto 1: Cimiteri Centrali” - Annualità 2021-2022

stipulato col -OMISSIS-.notifcata in data-OMISSIS-;

b) -OMISSIS- Comune di Napoli Escussione Polizza Fideiussoria Definitiva ex art. 103 del D.Lgs.50/2016 e s.m.i. CIG: -OMISSIS- Risoluzione del contratto Quadro rep. n. -OMISSIS-degli “Interventi di manutenzione ordinaria biennale dei Cimiteri Cittadini

Centrali e Periferici – Lotto 1: Cimiteri Centrali” - Annualità 2021-2022 stipulato col -OMISSIS-. - P.IVA -OMISSIS- e -OMISSIS-. - P.IVA -OMISSIS- in esecuzione alla Determina Dirigenziale N.-OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2022 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 29 settembre 2021 e deposito il successivo 8 ottobre, la -OMISSIS-, in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento costituito con la società -OMISSIS-, ha premesso che entrambe le società sono state attinte da informazioni interdittive antimafia adottate in data -OMISSIS-(rispettivamente prot. nn. -OMISSIS-) e aventi analogo contenuto.

La ricorrente precisa inoltre che le due società hanno proposto ricorso avverso le predette interdittive, contestandone la legittimità con separati giudizi instaurati innanzi a questa Sezione (RG. nn. 2730/2021 e 2731/2021) e ancora pendenti alla data di proposizione del presente giudizio.

La -OMISSIS- soggiunge che con Determina Dirigenziale n. -OMISSIS-il Servizio Tecnico Cimiteri Cittadini del Comune di Napoli ha approvato la proposta di aggiudicazione in favore del RTI costituito dalla soc. coop. -OMISSIS- e dalla soc. coop. -OMISSIS-relativamente al otto 1 degli “Interventi di manutenzione ordinaria biennale dei Cimiteri Cittadini Centrali e Periferici” - Annualità 2021-2022.

Con Determinazione Dirigenziale n. -OMISSIS-veniva approvato il progetto esecutivo ed impegnato l’importo totale dei lavori (al netto del ribasso del 45,2222%) pari ad € -OMISSIS- di cui € 1.901,77 per oneri di sicurezza ed € 7.150,00 per oneri di discarica ed entrambi non soggetti a ribasso.

In data 15 giugno 2021 la ricorrente stipulava il relativo contratto applicativo, ma comunicata l’adozione dell’informazione interdittiva, il Comune di Napoli in data 16 settembre 2021 notificava all’odierna ricorrente ed alla società -OMISSIS- la determina di risoluzione contrattuale (n. -OMISSIS-), disponendo altresì l’incameramento della polizza fideiussoria definitiva e l’incasso della penale di cui alla clausola 4 del protocollo di legalità. Avverso tali provvedimenti insorge l’odierna ricorrente, chiedendone l’annullamento previa sospensione degli effetti, sulla base dell’unico articolato motivo così di seguito sintetizzato.

Violazione e falsa applicazione del procedimento amministrativo in relazione al decreto legislativo n. 159/2011 art. 64 e 97 nonchè in relazione all’art. 80 d.lgs 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 103 del d.lgs 50/2016;
eccesso di potere per difetto di motivazione. eccesso di potere per carenza istruttoria. violazione del giusto procedimento. eccesso di potere per erronea e travisata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto. eccesso di potere per contraddittorietà. manifesta ingiustizia.

Parte ricorrente ribadisce anche in questa sede le censure già articolate con i cennati ricorsi sub RG 2730/2021 e 2731/2021 avverso le informazioni interdittive adottate nei confronti delle società

Secondo parte ricorrente, la risoluzione contrattuale nella pendenza dei predetti giudizi avverso le informazioni interdittive lede gravemente le posizioni delle aziende attrici che oltre a perdere l’affidamento del contratto quadro, subirebbero un notevole danno derivante dall’incameramento della polizza fideiussoria definitiva per circa euro 283.000,00 che non potrebbe essere disposta in caso di incolpevole fatto derivante dall’interdittiva adottata nei confronti di esse. Ciò sarebbe tanto più ingiusto in quanto l’ATI formata dalle due ricorrenti dovrebbe comunque continuare ad eseguire il contratto applicativo dell’intesa quadro.

Inoltre, così opinando prosegue la ricorrente, si trasformerebbe l’informazione interdittiva in una misura di tipo sanzionatorio, tradendo la diversa finalità che ne ispira la disciplina. Senza considerare che l’escussione della cauzione definitiva presuppone un inadempimento non ravvisabile nel caso in cui il contratto venga risolto a seguito dell’adozione di un’informazione interdittiva a carico dell’operatore economico affidatario.

Si è costituito in resistenza il Comune di Napoli, chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza 20 ottobre 2021, n. 1797 questa Sezione ha accolto l’istanza di sospensione cautelare, rilevando quanto segue: “Impregiudicata la questione relativa alla risoluzione del contratto di appalto, dipendente dal giudizio instaurato avverso il provvedimento antimafia (in discussione all’udienza del 15 dicembre 2021 (RG 2730/2021), con riferimento al provvedimento di escussione della cauzione, nella comparazione tra l’interesse fatto valere dall’Amministrazione comunale e quello della ricorrente, quest’ultimo, nelle more della definizione del merito del procedimento appena citato, risulta prevalente, in quanto volto a preservare la sopravvivenza della società attrice”.

Alla pubblica udienza del 23 febbraio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

Deve in punto di fatto rilevarsi che nelle more del presente giudizio, e dopo l’ordinanza cautelare appena citata, sono state pubblicate le sentenze 31 gennaio 2022 n. 667 e 3 febbraio 2022, n. 777 con cui questa Sezione ha respinto i ricorsi proposti avverso le informazioni interdittive adottate nei confronti delle società odierne ricorrenti, con la conseguenza che le censure riferite ai provvedimenti antimafia, che replicano quelle già proposte e respinte con le sentenze citate non possono essere scrutinate ancora una volta in questa sede.

Ciò posto, va osservato che l’applicazione della clausola risolutiva così come anche l’escussione della garanzia costituiscono effetto, oltre che della legge, anche dell’osservanza del Protocollo di legalità in materia di appalti sottoscritto con la Prefettura di Napoli, contenente l’impegno delle stazioni appaltanti a riportare nei contratti con gli appaltatori le clausole che impongono la risoluzione e l’escussione della garanzia in caso in cui l’operatore economico affisatario sia attinto da un’informazione interdittiva.

La clausola in particolare sancisce, in caso di informazioni interdittive, lo scioglimento del rapporto, stabilendo poi che qualora il contratto sia stato stipulato nelle more dell’acquisizione delle informazioni del prefetto, sarà applicata a carico dell’impresa, oggetto dell’informativa interdittiva successiva, anche una penale nella misura del 10% del valore del contratto.

Ciò posto con l’unico motivo di ricorso parte ricorrente contesta sia la risoluzione del contratto quadro che l’incameramento della cauzione, in quanto sarebbe stata comunque garantita l’esecuzione del contratto applicativo, trasformando così l’informazione interdittiva in una misura di carattere sanzionatorio che comporta conseguenze patrimoniali negative dirette per eventi indipendenti dalla volontà dell’operatore economico ed in assenza di un inadempimento.

La tesi non può essere condivisa.

Premesso che sul tema dei protocolli di legalità, da cui derivano gli atti impugnati, la Sezione ha già avuto modo di pronunziarsi, individuandone la funzione e pervenendo ad una valutazione della loro piena legittimità (TAR Campania, Napoli, Sez. 1a, nn. 4697 e 4971 del 2018).

La clausola, come già opinato dalla Sezione, assolve in effetti ad una funzione sanzionatoria nei confronti dell’impresa, l’interpretazione teleologica conduce ad affermare che essa concerna ogni ipotesi in cui intervenga a suo carico un’interdittiva, perseguendo la finalità di assicurare per tutta la durata del rapporto il mantenimento da parte della stessa di comportamenti lodevoli, perseguendola con la misura pecuniaria ove essa non “meriti la fiducia delle istituzioni (sia cioè da queste da considerarsi come “affidabile”) e possa essere, di conseguenza, titolare di rapporti contrattuali con le predette amministrazioni” (da ultimo TAR Campania, sez. I, 31 marzo 2022, n. 2177 che richiama Cons. Stato Ad. Plen. n. 3/2018).

Nella giurisprudenza di questa Sezione detto Protocollo è stato qualificato “come un accordo fra pubbliche amministrazioni, concluso ai sensi dell’art. 15 della legge n. 241 del 1990, per disciplinare e sviluppare la collaborazione in attività di interesse comune, nella specie riguardanti l’attuazione di una corretta ed efficace politica di prevenzione antimafia nel delicato settore degli appalti pubblici, mediante la predisposizione di modalità e strumenti appropriati a contrastare l’inquinamento della criminalità organizzata” (sentenza di questa Sezione n. 7849/2006).

La finalità perseguita dall’accordo, attuato attraverso l’inserimento negli atti di gara di precipue disposizioni quali quella in esame (atte a contrastare fenomeni che mettano a rischio la salvaguardia del buon andamento e della trasparenza delle amministrazioni pubbliche contro i pericoli di inquinamento derivanti dalla criminalità organizzata) esclude che possa dubitarsi della legittimità delle previsioni di contrasto alla criminalità, contenute nel Protocollo medesimo e di cui nella specie il Comune convenuto ha fatto applicazione.

Parte ricorrente assume poi che l’opzione di cui all’art. 94 del testo unico antimafia, per la quale è garantita l’esecuzione del contratto in atto, avrebbe precluso l’applicazione della penale.

Rileva in contrario il Collegio che il tenore letterale della clausola del protocollo di legalità ne prevede l’applicazione indipendentemente dal grado di esecuzione dell’appalto, di modo che non vi è alcuna discrezionalità della stazione appaltante, che è tenuta, al verificarsi del presupposto consistente nell’adozione dell’interdittiva, ad applicare la disciplina contrattualmente fissata.

Peraltro nel caso di specie il contratto di cui è stata disposta l’esecuzione, secondo quanto rappresentato dalla stessa ricorrente, è quello applicativo dell’intesa quadro che invece è stata risolta con subentro di altro operatore economico, di modo che sia la risoluzione sia l’escussione della cauzione e l’applicazione della penale si riferiscono al contratto posto a monte, travolto dall’adozione dell’informazione interdittiva.

In definitiva le censure sono infondate e il ricorso deve conseguentemente essere respinto.

Le spese, in considerazione della materia trattata, possono essere integralmente compensate tra le parti.